Segue a íntegra do ofício enviado aos Ministros da 1a Turma do STF, requerendo o reconhecimento do caráter de discursos de ódio das falas de Jair Bolsonaro contra minorias e grupos vulneráveis e sua caracterização como crime de racismo.
29 de agosto de 2018.
Refte: Inquérito n.º 4694 – Recebimento da Denúncia
A/C: Ministro Alexandre de Moraes
C/C: Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Marco Aurélio e Ministra Rosa Weber
GADvS – GRUPO DE ADVOGADOS PELA DIVERSIDADE SEXUAL E DE GÊNERO, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) inscrita no CNPJ sob o n.º 17.309.463/0001-32, que tem como finalidades institucionais a promoção dos direitos da população LGBTI (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexuais) e o enfrentamento da homofobia e da transfobia, com sede na Rua da Abolição, n.º 167, São Paulo/SP, CEP 01319-030, ALIANÇA NACIONAL LGBTI, pessoa jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o n.º 06.925.318/0001-60, que tem como principal finalidade contribuir para a promoção e defesa dos direitos humanos e cidadania LGBTI (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexuais), conforme art. 3º, do Estatuto da Aliança Nacional, com sede na Avenida Marechal Floriano Peixoto, 366, cj. 43, Centro, Curitiba-PR, CEP 80010-130, ABGLT – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LÉSBICAS, GAYS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXUAIS, pessoa jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 00.442.235/0001-33, com sede na Avenida Marechal Floriano Peixoto, n.º 366, Cj. 43, Edifício Monte Carlo, Centro, Curitiba/PR, CEP n.º 80010-130, por seu advogado signatário, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, expor e requerer o quanto segue, visando contribuir ao debate jurídico em tema de discursos de ódio, de evidente pertinência temática da atuação das entidades oficiantes (apoiadas que estão por representantes de PDT Diversidade, PV Diversidade e REDE Diversidade):
Pelo que se pode apreender da divulgação da mídia[1] e da íntegra do voto do Ministro Marco Aurélio[2], o debate realizado até agora neste processo refere-se a, de um lado, os Ministros Marco Aurélio e Luís Fux entenderem incidir a imunidade parlamentar e (aqui o aspecto preocupante) a “liberdade de expressão” imunizadora de punição a posteriori de fala realizada, e, de outro, o Ministro Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber, entendendo que houve incitação ao ódio racial contra negros e quilombolas e, ainda, incitação ao ódio e preconceito contra homossexuais, o último caso caracterizando-se como crime de incitação ao crime. Nesse contexto, o pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes, que adiantou que lerá seu longo voto na próxima terça-feira, dia 04 de setembro.
Elaboram-se essas razões sob a forma de ofício por se saber que o STF tem jurisprudência de, regra geral não aceitar o ingresso de amici curiae após o início do julgamento, algo que, se a ação penal for aceita, será feito, com base no art. 138 do CPC/2015, que o permite para quaisquer processos subjetivos em que haja, por assim dizer, repercussão geral, por analogia processual permitida pelo art. 3º do CPP. Assim, solicita-se que se aceitem essas considerações para o debate sobre o tema, na lógica da luta pelo Direito de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. E o interesse objetivo, por pertinência temática, das entidades oficiantes se justifica pelo caráter desumanizante dos discursos de ódio em geral, que em muito vitimizam a população LGBTI+, ao passo que houve falas de cunho inequivocamente homofóbico proferidas pelo Acusado no evento que gerou a denúncia da PGR[3], razão pela qual entende-se como absolutamente pertinente a presente manifestação.
Entender-se-ia, embora discordando, se o Tribunal rejeitasse a denúncia por força da imunidade parlamentar material, citada no voto do Ministro Marco Aurélio (não obstante, ao contrário de Sua Excelência, não se veja vínculo da referida fala com o mandato parlamentar, mas pura e simples injúria racista e incitação ao ódio, a fazer incidir o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a inaplicabilidade da imunidade em casos tais). O que, com todas as venias, não se pode entender é a afirmação de que as falas do Acusado se configurariam como abrangidas pela “liberdade de expressão”, como afirmaram os Ministros Marco Aurélio e Fux, e que sua punição a posteriori implicaria em “censura”, como aparentemente defendeu o Ministro Fux. Com isso, data maxima venia, não se pode concordar de forma alguma, pelas seguintes razões.
Em seu sentido liberal (em oposição ao comunitarista), a liberdade refere-se ao direito do indivíduo fazer o que quiser, desde que não prejudique terceiros. É a compreensão de liberdade que funda as democracias ocidentais desde a célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, pós-Revolução Francesa. Nesse sentido, é absolutamente contraditório não aplicar essa “teoria geral da liberdade” à específica liberdade de expressão. Ou seja, embora esta busque a consolidação de um livre mercado de ideias, para que da oposição entre compreensões opostas de mundo possam as pessoas em geral formar suas próprias compreensões, é preciso estabelecer um limite: o discurso de ódio, enquanto não protegido pelo suporte fático da liberdade de expressão ou, como prefere o Professor Doutor Alexandre Bahia, como abuso do direito à liberdade de expressão – e, como bem se sabe, o abuso de direito configura ato ilícito (art. 187 do Código Civil).
Evidentemente, o direito de crítica está protegido pela liberdade de expressão. Especialmente a pessoas públicas, em temas de interesse público e em locais públicos, para citar notórios critérios da jurisprudência mundial sobre o tema. Mas o discurso de ódio também não pode ser entendido como abrangido no direito de crítica. O discurso de ódio configura-se como a incitação ao ódio, ao preconceito e/ou à discriminação, bem como na injúria a indivíduos ou a grupos sociais. Não há debate de ideias possível no âmbito do discurso de ódio, porque ele se limita a adjetivar pejorativamente determinada pessoa ou grupo social através de injúria(s), preconceitos e/ou estereótipos diversos. Trata-se de conduta que viola o dever de tolerância, evidente bem jurídico-penal, por indispensável à vida em sociedade, que, como tal, não pode ser tolerada, segundo o famoso “paradoxo da tolerância”: deve-se tolerar a todas e todos, exceto as condutas intolerantes, visto que estas violam precisamente a regra da tolerância, donde, se toleradas em sua intolerância, gerarão opressões e totalitarismos diversos, incompatíveis com a vida em sociedade. Veja-se que se fala aqui em “tolerância” e não em respeito por se considerar que o Direito Penal ter como garantir a tolerância, não o respeito (respeito este que pode ser imposto em algumas situações por outros ramos do Direito, ao imporem igual respeito e consideração, igual dignidade, por exemplo, no atendimento empresarial aberto ao público).
Então, é altamente problemático e preocupante quando Ministros de uma Suprema Corte consideram falas como a do Acusado neste caso como integrantes da “liberdade de expressão”. Ora, que “debate de ideias” se pode esperar de afirmações pura e simplesmente injuriosas como as do Acusado neste caso??? Que se referiram a uma pessoa negra de forma desumanizante, tratando seu peso pelo qualificativo pejorativo de “arrobas”, e dizendo que não servem para nada, nem mesmo para procriar… Em falas que incitam ao ódio contra homossexuais, como bem entendeu o Ministro Roberto Barroso… É chocante considerar-se esse tipo de fala, de injúria pura e simples, como “liberdade de expressão”.
O Ministro Marco Aurélio transcreveu trecho de seu voto, sobre liberdade de expressão, no famoso caso Ellwanger (HC n.º 82.424/RS), nosso leading case contra discursos de ódio no Brasil. Olvidou-se, todavia, Sua Excelência, de mencionar que se tratou de voto vencido o por ele transcrito naquele contexto. Aliás, já da ementa do HC n.º 82.424/RS, o STF já bem afirmou que “O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal”. Logo, a concepção do Ministro Marco Aurélio, a partir da doutrina de Bobbio, não encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte. Sua Excelência, embora reconheça que a fala do Acusado caracteriza-se como qualificação do Outro como “inferior”, entendeu que não estaria configurado o discurso de ódio por suposta ausência de pregação de discriminação e subjugação em geral. Ocorre que o discurso de ódio existe não só pela expressa incitação à segregação e à discriminação, mas também pela pura e simples injúria a indivíduos ou grupos sociais – uma “injúria coletiva”, ou seja, uma ofensa a uma coletividade, a partir de preconceitos e estereótipos, já configura discurso de ódio e, como tal, não pode ser considerada como protegida pelo direito fundamental à liberdade de expressão.
Igualmente problemático e preocupante falar-se em “censura” neste caso. Primeiro, por questão conceitual, a censura impede a pessoa de falar. É necessariamente prévia e pautada em critérios de pura conveniência e oportunidade do órgão censor. No presente caso, temos pleito do MPF de punição a posteriori, consoante o célebre formalismo da liberdade de expressão, de permitir que a pessoa diga o que quiser “pelo menos uma vez” e seja responsabilizada por seus abusos em momento posterior[4]. Punição esta pautada no Direito vigente, em processo judicial marcado pelo devido processo legal, com ampla defesa e contraditório ao Acusado. Nada mais longínquo, portanto, do conceito ditatorial de “censura”, portanto.
Nesse sentido, vale citar a doutrina de Fernando M. Toller[5], que, embora defendendo a diferenciação da tutela judicial preventiva (inibitória) a manifestações injuriosas a direitos fundamentais, traz a conceituação de censura prévia utilizada no parágrafo anterior e que justifica não se entender a punição a posteriori, a título de racismo e incitação ao ódio, como espécies de “censura”, senão vejamos:
“[…] a prevenção judicial não é uma típica restrição prévia, mas guarda similitude com um sistema legal de responsabilidades ex post facto: ambos só se ativam em casos concretos, contam com a intervenção de um juiz e de garantias processuais, procuram evitar ou penalizar expressões não protegidas [pelo Direito] e o fazem em virtude de critérios jurídicos relativos ao dano a direitos fundamentais ou a bens públicos. Por sua vez, a prevenção judicial e as responsabilidades ulteriores se diferenciam, em ambos os casos, dos nefastos regimes de licença prévia ou de censura prévia, muito utilizados pelos governos autoritários. […] Ademais, quanto à intervenção judicial prévia à expressão, a satisfação do direito constitucional à tutela judicial efetiva mediante uma proibição judicial de pulicar ou de uma ordem judicial de cessação ou de não reiteração de uma publicação não é uma censura prévia, que é um instituto administrativo de raízes, procedimentos, fins e efeitos muito diversos e, como consequência, não deve estar diretamente enquadrada nas proibições constitucionais de tal instituto nem ser denominada ‘censura judicial prévia’. A razão do que se acaba de afirmar é que a censura prévia é um instituto sistemático e geral de polícia preventiva de nítido caráter administrativo, muito eficaz contra a liberdade de expressão, consistente na revisão antecipada e obrigatória de tudo o que se vai difundir, seja inocente ou antijurídico, com relação a condutas a serem evitadas que não costumam estar claramente definidas na lei, mas que se regem por standards vagos e imprecisos – comummente relativos a ideias políticas, religiosas ou de moralidade pública – ‘cuja função é censurar’ – e que, com ‘um simples golpe de pena’, controle o seu conteúdo para aprova-lo, desaprová-lo ou para exigir a sua modificação, se maiores garantias processuais, publicidade e motivação. Além disto, tal instituto comporta que a mera omissão de submeter o material a revisão e aprovação – à margem de seu conteúdo legítimo – torna ilícita a sua difusão e gera sanções penais e administrativas. Como se pode ver facilmente, os múltiplos vícios e defeitos do instituto da censura prévia, que justificam a sua generalizada rejeição, não se encontram presentes na atividade jurisdicional de tipo preventivo, em que se pretende, com múltiplas garantias, à tutela de direitos constitucionais de pessoas concretas ou impedir em casos particulares danos graves e específicos a interesses gerais”. (grifos nossos)
Ora, se isso é assim para a tutela inibitória da publicação de ideias puramente injuriosas a direitos fundamentais, com muito mais razão deve-se adotar essa diferença para não caracterizar a punição a posteriori como uma “censura judicial”, sendo, assim, profundamente equivocada a qualificação da punição do Acusado como “censura”, na acepção estrita e tradicional (de arbitrariedade) deste termo.
Afinal, como diz Vidal Serrano Nunes Junior, com base em jurisprudência internacional, bem afirma que “a tutela da intimidade e da paz nas relações sociais pode colocar no território da ilegalidade uma manifestação jornalística que, despida de interesse noticioso, viesse veicular fato que, mesmo verdadeiro, fosse ofensivo à reputação de alguém. […] essa crítica se constituirá em ofensa à honra pela forma em que vier vazada, ou pelas palavras que empregar, e não pelo conteúdo que veicular”[6]. Assim, ainda que se entenda que o Acusado tenha, como de fato tem, direito de criticar a política imigratória brasileira, certamente não tem o direito de usar termos pejorativos e desumanizantes, como “arroba” e suposta incapacidade de procriar, bem como incitação ao ódio e ao preconceito, em suas manifestações. Aí reside o equívoco dos votos dos Ministros Marco Aurélio e Fux, clamando-se para que Vossa Excelência, Ministro Alexandre de Moraes, acompanhe a divergência dos Ministros Roberto Barroso e Rosa Weber.
Sobre a não-aplicabilidade da imunidade parlamentar material ao caso, vale citar a doutrina de Paulo Gustavo Gonet Branco[7], sobre a não-incidência da imunidade em atos insem conexão com o exercício do mandato parlamentar:
“A imunidade não é concebida para gerar um privilégio ao indivíduo que por acaso esteja no desempenho de mandato popular; tem por escopo, sim, assegurar o livre desempenho do mandato e prevenir ameaças ao funcionamento normal do Legislativo. […] A imunidade tem alcance limitado pela própria finalidade que a enseja. Cobra-se que o ato, para ser tido como imune à censura penal e cível, tenha sido praticado pelo congressista em conexão com o exercício do seu mandato. […] Se as palavras são proferidas fora do Congresso, haverá a necessidade de se perquirir o seu vínculo com a atividade de representação política. […] Não estarão preservadas pela imunidade as palavras proferidas ‘fora do exercício formal do mandato’, que, ‘pelo conteúdo e contexto em que perpetradas, sejam de todo alheias à condição de Deputado ou Senador do agente’. Em outra ocasião, o STF lecionou que, embora a imunidade não se restrinja ‘ao âmbito espacial da Casa a que pertence o parlamentar, acompanhando-o muro afora ou eterna corporis (…), a atuação tem que se enquadrar nos marcos de um comportamento que se constitua em expressão do múnus parlamentar, ou num prolongamento natural desse mister’. Se o parlamentar atuou exclusivamente na condição de jornalista, nãohavendo liame entre as suas declarações e a condição de detentor do mandato político, não se beneficia da imunidade material [STF, Inq. 2.036, DJ de 22.10.2004, Rel. Min. Carlos Britto]“. (grifos nossos)
No mesmo sentido, a doutrina do Ministro Alexandre de Moraes[8]:
“A imunidade parlamentar material só protege o congressista nos atos, palavras, opiniões e votos proferidos no exercício do ofício congressual, sendo passíveis dessa tutela jurídico-constitucional apenas os comportamentos parlamentares cuja prática possa ser imputável ao exercício do mandato legislativo. A garantia da imunidade material estende-se ao desempenho das funções de representante do Poder Legislativo, qualquer que seja o âmbito dessa atuação – parlamentar ou extraparlamentar – desde que exercida ratione numeris. […] A imunidade material exige relação entre as condutas praticadas pelo parlamentar e o exercício do mandato. Assim, haverá integral aplicabilidade desta inviolabilidade, desde que as palavras, votos e opiniões decorram do desempenho das funções parlamentares, e não necessariamente exige-se que sejam praticadas nas comissões ou no plenário do Congresso Nacional. […] Em síntese final, a imunidade material apresenta certos pressupostos, para que afaste a incidência de ilícito à conduta do parlamentar, isentando-o de responsabilidade penal, civil, administrativa e política, por suas palavras, votos e opiniões no exercício do mandato. Primeiramente, refere-se somente a atos funcionais, ou seja, a atos praticados por parlamentares, por meio de opiniões, palavras ou votos, no exercício de suas funções e sobre matéria parlamentar. […]” (grifos nossos)
Esse é o contexto que se entende aplicável ao caso. O Acusado não foi palestrar sequer como parlamentar, mas como pré-candidato à Presidência da República – se ainda não formalmente, já notoriamente se propagandeando como alternativa ao país. O exercício do mandato parlamentar não está relacionado a campanhas ou pré-campanhas a cargos políticos, como claramente era o caso. O exercício do mandato se refere a debates de projetos de lei, fiscalização do Executivo e outras atividades primárias e secundárias da atividade parlamentar. A palestra em questão não pode ser assim considerada, com todas as venias.
De qualquer forma, reitera-se. Entende-se se o STF, aferrado a uma visão mais clássica (e conservadora) sobre a questão da imunidade parlamentar, entender que ela inviabilizaria o recebimento da denúncia do MPF contra o Acusado. Nesse caso, a lógica será que, embora em tese criminosa a conduta, a imunidade material a afastaria. O que não se pode conceber é que a Suprema Corte afirme que a “liberdade de expressão” protegeria o Acusado neste caso, pois discursos de ódio não podem ser considerados como protegidos por esse importantíssimo direito fundamental, como supra explicitado.
Por fim, note-se que foi noticiado pela jornalista Monica Bergamo que haveria Ministros desta Suprema Corte preocupados com o fato de que o recebimento da presente denúncia poderia “elevar [a] temperatura eleitoral”[9]. Acreditando na referida e renomada jornalista, vale lembrar que essa preocupação configura-se como argumento de política, jamais como argumento de princípio (argumentação jurídica), na célebre distinção dworkiana. Então, esse tipo de elucubração não deve, data venia, fazer parte do Juízo Decisório desta Suprema Corte neste caso.
Sem mais para o momento, na esperança de contribuirmos para o debate, permanecemos à disposição para quaisquer esclarecimentos que se tornem necessários.
Atenciosamente,
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GADvS, ABGLT e Aliança Nacional LGBTI
Paulo Roberto Iotti Vecchiatti[10]
OAB/SP 242.668
[1] Cf. <https://g1.globo.com/politica/noticia/2018/08/28/marco-aurelio-vota-pela-rejeicao-da-denuncia-contra-bolsonaro-por-racismo.ghtml> (acesso em 28.08.2018).
[2] Disponível em: <https://m.migalhas.com.br/quentes/286481/com-empate-moraes-pede-vista-de-denuncia-contra-bolsonaro-por-racismo> (acesso em 28.08.2018).
[3] Em nota de rodapé, a PGR aduziu que não denunciava por questões de homofobia por entender que tal não configuraria crime, conforme decisão do Inquérito 3510 por esta Colenda 1ª Turma. Note-se que o tema é amplamente discutido na ADO 26 e no MI 4733, que contam com três pareceres da Procuradoria-Geral da República em prol do entendimento do enquadramento da homofobia e da transfobia como crimes de discriminação por raça (art. 20 da Lei 7.716/89). Trata-se de tema que não deve ser discutido nesta ação, até porque objeto daquelas outras duas, ainda pendentes de julgamento. E, em réplica ao Senado na ADO 26, explicaram-se as razões para superação da citada decisão do Inquérito 3510, não consideradas pela PGR na citada nota de rodapé (junto aos citados três pareceres anteriores da instituição sobre o tema).
[4] TOLLER, Fernando M. O Formalismo na Liberdade de Expressão, São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pp. 28-31, onde se diz que a “preferência que a tradição liberal tem tido – dentro do sistema geral das liberdades, pelo esquema repressivo – rejeitando o sistema preventivo […]. Consequentemente, passou-se de um sistema geral de censura anterior à publicação – perigoso, difícil e caro – ao simples sistema de deixar que cada um expresse ou publique o que desejar, sujeitando-se ao risco de um processo no caso de dizer ou publicar algo proibido pelo Direito” (pp.28-29).
[5] TOLLER, Op. Cit., pp. 81-83.
[6] JUNIOR, Vidal Serrano Nunes. Direito e Jornalismo, São Paulo: Ed. Verbatim, 2011, pp. 129-130.
[7] In MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 10ª Ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2015, pp. 929-930.
[8] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 28ª Ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2012, pp. 464-466.
[9] Cf. <https://www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2018/08/julgamento-de-bolsonaro-gera-tensao-no-stf.shtml> (acesso em 28.08.2018). Já no subtítulo se diz: “Ministros acreditam que aceitação da denúncia pode elevar temperatura eleitoral”.
[10] O signatário é Diretor-Presidente do GADvS e foi expressamente autorizado pelas citadas associações a representar seus interesses, inclusive representando-as em processos perante esta Suprema Corte (v.g.: MI 4733, ADPF 527 MC, ADI 5543 etc). Não é de praxe enviar-se instrumento de mandato em ofícios, mas compromete-se este patrono a providenciá-lo caso Vossa Excelência considere necessário.