Seguem agora comentários próprios, deste blogueiro, ao excelente artigo de Maria Berenice Dias, publicado no post anterior.
Além de descabida a decisão, por pautada em um legalismo cego completamente avalorativo que só reconhece aquilo que a letra da lei expressamente reconhece, ela ignora os julgados mais recentes do STJ que reconheceram a união estável homoafetiva (REsp 820.475/RJ e REsp 1.026.981/RJ – fora outro, pendente, que está 2×0 para reconhecê-la – REsp 827.962/RJ)… Eventualmente alguém terá que apresentar recurso de embargos de divergência para que o Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça defina a sua interpretação acerca do tema… (sem prejuízo do competente recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal)
Segue a minha posição jurídica sobre o tema. Em apertada síntese, dizer que é reconhecida a união estável “entre o homem e a mulher” é diferente de dizer que ela é reconhecida “apenas entre” o homem e a mulher – só lê o apenas quem tem uma pré-compreensão contrária ao reconhecimento das uniões homoafetivas como famílias/entidades familiares ou quem é pautado pelo legalismo cego avalorativo que só reconhece como juridicamente possível o que está expresso na lei, o que nega vigência aos arts. 4º da Lei de Introdução do Código Civil e 126 do Código de Processo Civil, que consagram a interpretação extensiva e a analogia como forma de supressão de lacunas na legislação (técnicas interpretativas estas que decorrem do princípio da igualdade, que demanda igual tratamento às situações iguais ou fundamentalmente iguais). Logo, como não há proibição sem enunciado normativo que a consagre (cf. art. 5º, inc. II, da CF/88), tem-se aqui uma lacuna normativa (não há regulamentação, MAS não há proibição), donde, por ser a união homoafetiva pautada no que denomino por “amor familiar”, ou seja, no “amor que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura”, que é o elemento formador da família contemporânea (cf. meu Manual da Homoafetividade, 2008, p. 206), tem-se por cabível a aplicação da interpretação extensiva ou da analogia para reconhecer a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva – e, pelos mesmos motivos, do casamento civil homoafetivo.
Ademais, o maior absurdo das decisões relatadas pelo Desembargador Convocado Vasco de la Giustina refere-se ao fato de o mesmo ter solenemente desconsiderado as decisões mais recentes do Superior Tribunal de Justiça relativamente ao caso, a saber, os citados REsp 820.475/RJ e REsp 1.026.981/RJ, que reconheceram a possibilidade juridica da união estável homoafetiva, por analogia. O mesmo se limitou a transcrever acriticamente decisões anteriores que consideraram a união homoafetiva como mera “sociedade de fato” sem enfrentar os altamente relevantes argumentos jurídicos dos citados precedentes, que são mais recentes, para com isso aparentemente defender que o STJ teria “pacificado” o tema relegando a união homoafetiva ao discriminatório regime das sociedades de fato. Contudo, o que o referido Desembargador Convocado fez não foi exercer a função de unificação de jurisprudência, inerente ao STJ, como o mesmo invocou, na medida em que ele está, ao contrário, divergindo da jurisprudência mais recente do tribunal e sem considerá-la em suas razões (e, ainda que de forma singela, no REsp 820.475/RJ foi aventada a jurisprudência anterior do STJ pelo Ministro Aldir Passarinho Junior, ressaltando os votos vencedores que o tema merecia evolução e demonstraram, argumentativamente, as razões da necessidade de dita evolução ao dizerem que não há impossibilidade jurídica do pedido pela ausência de proibição expressa ao tema e, portanto, demonstraram o cabimento da analogia ante o caráter familiar da união homoafetiva).
Ou seja, trata-se de posição simplória a defendida pelo Desembargador Vasco de la Giustina em seu julgamento no STJ, posição esta que se limitou a citar acriticamente precedentes já superados pelos julgados posteriores do próprio STJ e sem justificar os motivos de sua discordância da exegese defendida nestes últimos – pois uma conclusão contrária não implica necessariamente expor a discordância. A citação dos precedentes anteriores também não o fez, pois eles não justificavam a suposta existência de “impossibilidade jurídica do pedido”, que foi afastada pelos citados REsp 820.475/RJ e REsp 1.026.981/RJ, de sorte a possibilitarem o uso da analogia para enquadrar a união homoafetiva no regime jurídico da união estável.
Cabe, agora, aguardar que seja interposto o recurso cabível contra dita decisão para que ela seja reformada, seja pela via dos Embargos de Divergência (para o Órgão Especial do STJ), seja pela via do Recurso Extraordinário (para o Supremo Tribunal Federal, que, aliás, está para julgar a ADPF 132 e a ADIn 4277, que pedem o reconhecimento da possibilidade jurídica da união estável homoafetiva, com base na técnica hermenêutica da interpretação conforme à Constituição aliada à interpretação sistemático-teleológica do art. 226, §3º, da CF/88 com os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da segurança jurídica, ações estas que, a meu ver, devem ser julgadas procedentes, ante as razões constantes desta breve manifestação e de meu livro – Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 1ª Ed., São Paulo: Ed. Método, 2008).