PLC 122/06 – pertinência e constitucionalidade

Farei aqui algumas considerações sobre o PLC n.º 122/06, que visa criminalizar a discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero (além da discriminação pela condição de pessoa idosa ou condição de pessoa com deficiência, se acatado o substitutivo da Senadora Fátima Cleide), com o intuito de responder (e desmistificar) as criticas usualmente feitas contra o referido projeto de lei. Agradeço a Marcelo Gerard pela iniciativa de criar um blog para esclarecimentos sobre este projeto de lei (www.plc122.com.br) e a Gustavo Don, pela sugestão de fazer esta explicação sob a forma de perguntas (ambos da comunidade Homofobia – Já Era, do orkut).

– O que é?

O Projeto de Lei da Câmara n.º 122/06 visa criminalizar a discriminação motivada unicamente na orientação sexual ou na identidade de gênero da pessoa discriminada. Se aprovado, irá alterar a Lei de Racismo para incluir tais discriminações no conceito legal de racismo – que abrange, atualmente, a discriminação por cor de pele, etnia, origem nacional ou religião.

A discriminação por orientação sexual é aquela cometida contra homossexuais, bissexuais ou heterossexuais unicamente por conta de sua homossexualidade, bissexualidade ou heterossexualidade, respectivamente. A discriminação por identidade de gênero é aquela cometida contra transexuais e não-transexuais unicamente por conta de serem ou não transexuais (respectivamente).

Discriminação e preconceito não se confundem. Enquanto o preconceito é um arbitrário juízo mental negativo, a discriminação o efetivo tratamento diferenciado de determinada pessoa por razões preconceituosas (arbitrárias). Assim, o PLC 122/06 punirá a discriminação, não o preconceito – lembrando, todavia, que ofender alguém por motivos preconceituosos implica discriminação contra a pessoa ofendida.

Note-se que o substitutivo apresentado pela Senadora Fátima Cleide abarca, ainda, as discriminações por condição de pessoa idosa ou com deficiência, o que abarcará as discriminações pautadas unicamente na idade da pessoa ou no fato de ter alguma deficiência física ou mental.

– O que irá mudar?

Discriminar alguém por força da sua orientação sexual, identidade de gênero, condição de pessoa idosa ou condição da pessoa com deficiência não constitui crime específico no Brasil. Sobre o crime de constrangimento ilegal, em tese aplicável a tais casos, vide as considerações abaixo.

– Por que é necessário?

Porque a sociedade brasileira precisa ser conscientizada de que não há um “direito” de discriminar alguém pelo simples fato de ter determinada orientação sexual ou identidade de gênero, o que se torna necessário porque a sociedade brasileira aparenta considerar que a homofobia não é crime e que tem o “direito” de discriminar LGBTs (Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transgêneros). Os violentos ataques contra LGBTs em São Paulo e no Rio de Janeiro, no final de 2010, deixam isso evidente. Assim, o PLC n.º 122/06 terá, inicialmente, um importante efeito simbólico: declarar à sociedade que o Estado Brasileiro não tolera a discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero, concretizando legislativamente a promessa constitucional de uma sociedade livre, justa e solidária que condena discriminações preconceituosas de qualquer espécie (art. 3º, inc. IV, da CF/88).

Sobre as discriminações pautadas na idade ou na deficiência da pessoa, podem ser feitas considerações análogas: as pessoas acham “normal” ofender ou discriminar idosos por não terem mais a agilidade física e de raciocínio dos mais jovens e ofender ou discriminar pessoas com deficiência pelo fato de não terem condições de locomoção ou raciocínio das pessoas em geral. Assim, entendemos pertinente o PLC n.º 122/06 também nestes pontos, apresentados no substitutivo da Senadora Fátima Cleide.

Embora uma crítica comum ao PLC n.º 122/06 seja a de que assassinar, agredir e ofender alguém já configure crime, não há criminalização específica da discriminação não-violenta por orientação sexual ou por identidade de gênero.

Ademais, o crime de “constrangimento ilegal”, que em tese pode ser usado para coibir a discriminação por orientação sexual ou por identidade de gênero, tem uma pena ínfima que não intimida as pessoas homofóbicas a não-discriminar LGBTs. Como bem diz Maria Berenice Dias ao tratar da Lei Maria da Penha, antes desta lei “era barato bater na mulher”, pois a pena era inferior a dois anos e, portanto, bastava ao agressor pagar uma cesta básica para se livrar da pena privativa de liberdade (prisão). Pois bem, o mesmo pode ser dito quanto ao crime de constrangimento ilegal homofóbico: atualmente é barato discriminar LGBTs, pois as pessoas não são presas por tal conduta, limitando-se a ter que prestar algum serviço à comunidade ou pagar uma cesta básica, algo que historicamente tem se mostrado incapaz de intimidar as pessoas a não cometerem determinada prática delituosa.

Muitos criminalistas criticam legislações penais “simbólicas”, mas não é disto que aqui se trata, pois o PLC n.º 122/06 respeita inclusive os ditames da ideologia do “Direito Penal Mínimo”, defendida por tais criminalistas, na medida em que ele trata de um tema fundamental à vida em sociedade (o dever de tolerância ao próximo, que não pode ser discriminado pelo simples fato de ser diferente) e que não tem sido resolvido pelos demais ramos do Direito (São Paulo possui a Lei Estadual n.º 12.948/2001, que estabelece punições administrativas à discriminação homofóbica, como advertências e multas a pessoas físicas, aliadas a suspensões/cassações de licenças para estabelecimentos comerciais), razão pela qual não será ele uma legislação puramente simbólica. Toda lei tem um efeito simbólico – o de promover um valor e/ou reprimir a conduta contrária a tal valor – razão pela qual não se pode condenar o PLC n.º 122/06 pela sua simbologia de combate às discriminações por ele condenadas.

– Ditadura ‘Gayzista’? ‘Mordaça Gay’?

Crítica comum ao PLC n.º 122/06 é a de que o mesmo proibiria as pessoas de “criticarem a homossexualidade” (sic) e que implicaria numa “ditadura”, numa “mordaça” àqueles que “não concordam” com o “estilo de vida homossexual”. Contudo, essas colocações se pautam ou em um simplismo acrítico ou em má-fé de seus defensores.

Com efeito, sobre tais temas, o PLC n.º 122/06 se limita a punir a discriminação motivada por orientação sexual ou identidade de gênero. Como visto, discriminar significa tratar de forma diferenciada, ao passo que a discriminação juridicamente proibida é a discriminação arbitrária, entendida como a desprovida de motivação lógico-racional que lhe justifique. Logo, quem diz que o PLC n.º 122/06 geraria uma “ditadura” tem uma deturpada concepção da vida em sociedade, pois aparenta entender que haveria um pseudo “direito” a discriminar LGBTs por conta unicamente de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, o que afronta a mais comezinha de todas as regras de convivência em sociedade, a saber, o dever de tolerância, entendido como o dever de não discriminar, ofender e agredir outrem pelo simples fato de ser diferente do agressor.

Enfrentemos agora outras críticas usualmente apresentadas ao PLC n.º 122/06[1]:

Outra crítica jurídica refere-se ao princípio da taxatividade penal, que aduz que os tipos penais devem ser claros e compreensíveis em seu conteúdo para fins de garantir segurança jurídica aos cidadãos, de sorte a saberem o que é e o que não é crime. Contudo, entendemos que a taxatividade constitui óbice à aprovação do PLC n.º 122/06 pela seguinte circunstância: a discriminação arbitrária já é crime – de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), cujo núcleo do tipo é o ato de “constranger”, sendo que “constranger significa forçar alguém a fazer alguma coisa ou tolher seus movimentos para que deixe de fazer”[2], que é justamente a hipótese da discriminação por orientação sexual, identidade de gênero, condição de pessoa idosa ou condição de pessoa com deficiência, pela qual homofóbicos (por exemplo), mediante violência ou grave ameaça, expulsam homossexuais de determinados locais ou simplesmente lhes impedem de fazer algo permitido a heterossexuais. Logo, não pode ser invocado o princípio da taxatividade porque os cidadãos sabem perfeitamente que a discriminação arbitrária por qualquer motivo já constitui ilícito criminal, o que a singela criminalização da discriminação por orientação sexual como tipo autônomo não terá o condão de fazer – ela, no máximo, implicará, na prática, um aumento de pena pela tipificação específica sem, contudo, afrontar o princípio da taxatividade por a conduta em questão já constituir crime (sendo importante a criminalização autônoma pelo citado efeito simbólico inerente a qualquer lei e que, neste caso, é relevante para acabar com o mito social de que a discriminação por orientação sexual seria um “direito” das pessoas).

Sobre o dispositivo legal que visa incluir no art. 20 da Lei de Racismo dispositivo que aduz que configura o crime toda ação violenta, constrangedora, intimidatória e vexatória, seja ela de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica[3], a alegação corriqueira de que o mesmo afrontaria o princípio da taxatividade beira o absurdo. Primeiro, porque o atual art. 20 ao falar genericamente que “praticar, induzir ou incitar a discriminação” implica em racismo/injúria racial, isso evidentemente abarca toda e qualquer ação violenta, constrangedora, intimidatória e vexatória, sejam tais ações realizadas por motivações morais, éticas, filosóficas ou psicológicas – nesse sentido, o PLC n.º 122/06 está a apenas declarar aquilo que já é crime na redação originária da Lei n.º 7.714/1989. Em segundo lugar, beira o absurdo aduzir que não seria “claro e compreensível” o conceito de violência, discriminação, intimidação e vexame – ora, todos sabem o que é violência, constrangimento, intimidação e vexame e, caso tenha esquecido, basta abrir o dicionário para se lembrar: violentar significa “aplicar meios violentos ou ameaçadores contra (alguém) para vencer-lhe a resistência”, ao passo que violência significa “empregar força física (contra alguém ou algo)”, em “força súbita que se faz sentir com intensidade; fúria, veemência” (Dicionário HOUAISS da Língua Portuguesa, 2007, p. 2866). Constranger significa “tolher a liberdade a (ou de); subjugar, sujeitar, dominar […]; obrigar (alguém), com ameaças, a fazer o que não quer; forçar, coagir, compelir” (Dicionário HOUAISS, 2007, p. 813). Intimidar significa “provocar ou sentir apreensão, receio ou temor; amendrontar(-se) […]; causar ou sentir constrangimento, timidez; inibir(-se)” (Dicionário HOUAISS, 2007 p. 1639). Vexar (verbo relativo a vexame) significa “fazer ou receber maus-tratos; atormentar(-se), molestar(-se) […]; causar vexame ou humilhação”, sendo vexame “tudo o que causa vergonha ou afronta” (Dicionário HOUAISS, 2007 p. 2854).

Ou seja, será punido por ação violenta aquele que empregar força física súbita contra alguém que venha a lhe agredir fisicamente (já que agressões verbais/morais se enquadram nos demais conceitos de constrangimento, intimidação e vexame); será punido por ação constrangedora aquele que vier a tolher a liberdade de escolha/decisão de outrem mediante ameaça e/ou coação; será punido por ação intimidatória aquele que provocar apreensão, receio, temor/medo em outrem; será punido por ação vexatória aquele que mau tratar, atormentar, molestar, humilhar outrem. Repita-se: esses conceitos são intuitivos. Todos sabem o que significa “violência”, “constrangimento”, “intimidação” e “vexame”, sendo verdadeiramente desafiador da inteligência argumento em sentido contrário. Quem por acaso não se lembrar que olhe no dicionário que “descobrirá” o significado dessas expressões. Não parece realmente sério o argumento de que as pessoas não saberiam o que é violência, constrangimento, intimidação ou vexame…

Quanto ao argumento de que incluir no tipo penal a frase “de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica” viria a inviaibilizar qualquer crítica à homossexualidade, de forma a “restringir” a “liberdade de expressão”, algumas considerações são necessárias. Como se sabe, moral é o conjunto de usos e costumes de determinada sociedade oriundos de princípios socialmente aceitos (Dicionário HOUAISS, 2007, p. 1958). Ética é a parte da filosofia que investiga os princípios que motivam, distorcem, disciplinam ou orientam o comportamento humano (Dicionário HOUAISS, 2007, p. 1271). Filosofia é a ciência do pensamento contemplativo, em que o ser humano busca compreender a si mesmo e a realidade que o circunda (Dicionário HOUAISS, 2007, p. 1345). Psicologia é a ciência que trata dos estados e processos mentais, que estuda o comportamento humano através do conjunto dos traços psicológicos característicos de um indivíduo ou povo (Dicionário HOUAISS, 2007, p. 2326).

De qualquer forma, é curioso como os opositores do PLC 122/06 invocam a taxatividade criminal sem se atentar para o fato do atual Código Penal Brasileiro e da atual Lei de Racismo (Lei 7.716/89) utilizarem-se de diversos conceitos jurídicos indeterminados em suas atuais formulações: ora, sobre o Código Penal, o que é “motivo torpe” ou “motivo fútil” (art. 121, §2º, I e II), agravantes do crime de homicídio? O que é estado puerperal (art. 123), caracterizador do infanticídio? Quanto à “rixa” (art. 137), o que configura este tipo penal? O que é “ofender a dignidade e o decoro” (art. 140), conduta caracterizadora do crime de injúria? O Código Penal não o diz em nenhum destes casos, quem o faz é a doutrina e a jurisprudência. Sobre a Lei de Racismo, o que é “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou o preconceito”, conduta prevista no art. 20 da Lei de Racismo? A lei também não o diz, quem o faz é a doutrina especializada e a jurisprudência. Enfim, conceitos jurídicos indeterminados (aqueles não definidos pela lei) sempre foram consagrados como tipos penais, não bastando sua indeterminação legal para afrontar a taxatividade. Assim, sendo claro o conteúdo do conceito jurídico indeterminado (como é o caso de “ação violenta, constrangedora, intimidatória ou vexatória”), não há afronta nenhuma ao referido princípio penal.

Ademais, as mesmas considerações feitas sobre a taxatividade se aplicam à questão da segurança jurídica – quando o conceito jurídico indeterminado (não definido pela lei) é claro em seu conteúdo, não há afronta a tal princípio constitucional – e todos sabem o que é uma ação violenta, constrangedora, intimidatória e/ou vexatória e o que fazer para não causar tais questões – basta tratar o cidadão homossexual/bissexual/transexual (neste caso) da mesma forma que o heterossexual, não o discriminando. Algo bem simples, diga-se de passagem.

Refute-se, por fim, a posição lamentavelmente difundida de que o PLC n.º 122/06 implicaria em uma “mordaça gay”, de sorte a afrontar o direito fundamental à liberdade de expressão, assim como que ela afrontaria o direito fundamental à liberdade religiosa por supostamente impedir que religiosos pregassem, de seus púlpitos, que a homossexualidade seria um “pecado”. Analisemos tais temas separadamente: (i) o PLC n.º 122/06 visa criminalizar a discriminação arbitrária dos não-heterossexuais da mesma forma que a Lei n.º 7.716/1989 criminaliza atualmente a mesma discriminação arbitrária por motivação de cor de pele, etnia, origem nacional e religião. Logo, opiniões respeitosas, embora críticas, à pessoa homossexual não configurarão crime por força do PLC n.º 122/06 – o que se deve ter em mente é que criticar a homossexualidade e não a pessoa homossexual concreta implica em um discurso segregacionista pautado em pré-compreensões arbitrárias de mundo que vêem na homossexualidade isoladamente considerada um mal em si mesmo, apto a trazer mal à humanidade como um todo, o que é um discurso segregacionista que se equipara a discursos de ódio que não pode ser tolerado. Ou seja, criticar um homossexual por sua conduta de forma respeitosa, sem ofender sua honra mediante singelas afirmações comprovadas por provas não é crime hoje e nem o será com o PLC n.º 122/06, contudo, criticar todos os homossexuais por sua mera homossexualidade como pessoas moralmente reprováveis pelo simples fato de amarem pessoas do mesmo sexo é tão arbitrário quanto criticar todos os negros por sua mera cor de pele como pessoas moralmente reprováveis, como fundamentalistas religiosos faziam não muitas décadas atrás, sendo que isso é crime (injúria e/ou difamação) e ilícito civil (dano moral) hoje e continuará sendo com o PLC n.º 122/06, embora com uma pena maior; (ii) a liberdade religiosa não será afetada pelo PLC n.º 122/06. Concorde-se ou não com as palavras bíblicas, há trechos que expressamente condenam a homossexualidade, donde ministros religiosos podem dizer, com base em uma simplista e acrítica exegese destas palavras, que a homossexualidade seria um “pecado”, embora a interpretação histórico-crítica da bíblia aponte em sentido contrário. Aqui vale o livre debate de ideias respeitosas. Contudo, uma coisa é dizer que a homossexualidade seria um “pecado”, mas outra bem diferente é dizer que homossexuais seriam “promíscuos”, “devassos”, que a adoção por casais homoafetivos seria uma “agressão ao menor” e outros impropérios do gênero, tendo em vista que tais considerações não estão pautadas pela exegese bíblica e menos ainda por dados empírico-científicos que lhes sustentem. Assim, considerando que a liberdade religiosa não garante a religiosos o direito de proferirem impropérios ofensivos a quem quer que seja, tem-se que ela não será restrita pelo PLC n.º 122/06 pelo fato de tais impropérios ofensivos estarem vedados pelo âmbito de proteção penal de tal projeto legislativo, mesmo porque eles já estão abarcados no âmbito de proteção penal dos atuais tipos penais de injúria e difamação, assim como no âmbito de proteção civil da indenização por danos morais.

[3] Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de r