Desde o histórico julgamento do Supremo Tribunal Federal, nos dias 04 e 05 de maio de 2011, que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, enquadrando-a no conceito constitucional de união estável (e revolucionando os direitos de casais homoafetivos no ordenamento jurídico brasileiro), tive a vontade de transcrever as sustentações orais do julgamento, creio que até hoje disponíveis no youtube, mas infelizmente não tive tempo de fazê-lo imediatamente e até hoje não consegui transcrever todas elas. De qualquer forma, até aproveitando termos passado há poucos dias o “aniversário” de três anos da decisão, disponibilizo aqui duas delas: a minha, que foi a sétima, e a do Professor Luís Roberto Barroso, que foi a primeira. Pelo menos as de Oscar Vilhena Vieira e de Maria Berenice Dias pretendo transcrever aqui também, quando (se) sobrar tempo para isso. De qualquer forma, creio que estas já ajudem a compreender/justificar ainda mais a decisão do STF no citado julgamento (evidentemente, as notas de rodapé referem-se a esclarecimentos que não foram feitos naquele momento, até pelo exíguo tempo de cinco minutos disponibilizado que tivemos à nossa disposição, por sermos sete amici curiae favoráveis à procedência da ação – não obstante eu tenha ultrapassado esse tempo). —-
ADPF 132 e ADI 4277
Sustentação Oral/ Paulo Iotti (7ª) Boa tarde, Excelências. Excelências, no presente caso, os advogados que me antecederam já me ajudaram muito ao demonstrar a ausência de proibição, de restrição no [artigo] 226, parágrafo 3º, a impedir a exegese pretendida pela ADPF. Afinal, Excelências, o que acho importantíssimo sobre o tema é que dizer que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher é diferente de dizer que ela é reconhecida apenas entre o homem e a mulher – o “apenas” não está escrito, Excelências, e como não está escrito este apenas, não há limite semântico no texto[1] a impedir a exegese constitucional que se pretende com estas ações. Então, torna-se perfeitamente possível o manejo de interpretação extensiva ou analogia para o reconhecimento da união estável homoafetiva – interpretação extensiva se considerarem-se as situações idênticas, analogia se, apesar de alguma diferença, são idênticas no essencial. Isso é o que foi reconhecido pelo STJ em importantes julgados – REsp 820.475 e o maravilhoso voto da Ministra Nancy Andrighi, que se pauta pelo constitucionalismo inclusivo, admirável, REsp 1.026.981, ao qual remeto Vossas Excelências para uma leitura constitucional sobre o tema[2]. Nesse sentido, Excelências, caracterizada a lacuna normativa, é de se perquirir qual o objeto de proteção do 226, parágrafo 3º, porque impedir a procedência da ação com base na [sua] literalidade significa adotar uma hermenêutica a la Montesquieu, de juiz como mera boca que pronuncia as palavras da lei, em um silogismo, um legalismo cego avalorativo que o STF nunca adotou e não poderá adotar no dia de hoje, no julgamento aqui em destaque. Então, qual o objeto de proteção do 226, parágrafo 3º? Uma resposta me parece óbvia: a família – família conjugal. Mas a resposta não tão óbvia é: o que forma a família conjugal? Isto o que considero importantíssimo, Excelências, o conceito material de família. Pelo apertado do tempo, pode-se dizer rapidamente que é notório que evoluímos da concepção hierárquico-patriarcal de família, opressora por natureza, para, em meados do século XX, chegarmos à concepção de família fusional, a família que se forma e se mantém unida unicamente pelo afeto, mesmo numa época em que o divórcio era proibido, as uniões terminavam e a família terminava no mundo dos fatos se não houvesse afeto – afeto romântico. Para culminarmos, a partir da década de 1980, com a família pós-moderna[3], a família chamada eudemonista, eudemonista é uma palavra de raiz grega que significa felicidade, a família que se forma e se mantém unida apenas se isso trouxer felicidade ao casal, no caso da família conjugal aqui tratada. É por isso, Excelências, com base nessa evolução do conceito material de família, que eu defendo no meu Manual da Homoafetividade e em todos os meus escritos que a família contemporânea se forma pelo amor familiar, o amor que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura[4]. Esse é o conceito formador da família contemporânea, o objeto valorativamente protegido pelo artigo 226, parágrafo 3º, pela teoria tridimensional do Direito. Logo, considerando que a união homoafetiva é pautada no mesmo amor familiar que justifica a proteção da união heteroafetiva pelo regime jurídico da união estável, tem-se por perfeitamente possível o cabimento de interpretação extensiva ou analogia para reconhecer a união estável homoafetiva. Sobre o tema, remeto também ao excelente/maravilhoso voto do Ministro Celso de Mello na ADIn 3300, que me parece, embora tenha extinto a ação por questão formal, tenha reconhecido esta exegese, é o que me parece. Nesse sentido, Excelências, caracterizada a lacuna e visto o conceito material de família, somente por uma justificação válida ante a isonomia se poderia adotar uma exegese restritiva do parágrafo 3º do 226, que é uma norma de inclusão, reitero tudo que o eminente professor Luís Roberto Barroso disse aqui na tribuna sobre o tema: é contraditória à ratio desse dispositivo a exegese restritiva. Em geral, no mundo inteiro são apresentados sempre os mesmos argumentos para supostamente justificar ante a isonomia a discriminação [das uniões homoafetivas relativamente às heteroafetivas]. Capacidade procriativa, um deles. Contudo, Excelências, capacidade procriativa não é nem nunca elemento diferenciador da família, pois casais heteroafetivos estéreis, que não possuem capacidade procriativa, não têm sua união estável negada. Logo, não é critério – e seria um critério inconstitucional por afronta à dignidade da pessoa humana[5]. Moralismo majoritário, dizem que a sociedade em sua maioria é contra. É basilar na hermenêutica constitucional, no Direito Constitucional, que mesmo a regra da maioria, mesmo as maiorias têm que se submeter às normas constitucionais. Se a maioria não gosta da Constituição, que a altere ou, se for cláusula pétrea, convoque uma nova constituinte, mas voluntarismo majoritário não é reconhecido. Destaco nesse tema julgado paradigmático da Suprema Corte dos EUA sobre o tema, Romer vs. Evans, no qual a Suprema Corte declarou expressamente que o mero moralismo majoritário não é critério apto a justificar a discriminação perante a isonomia, no mais fraco dos testes de isonomia nos EUA, porque o mero desejo de prejudicar, o mero preconceito, a mera antipatia não é um critério lógico-racional que justifique – a isonomia exige fundamentação lógico-racional que justifique a discriminação pretendida, que não há. Então Excelências, era isso o que tinha a falar a Vossas Excelências; só me permitam uma leitura rápida do voto da Ministra Nancy Andrighi no REsp 1.026.981: “O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo”, sob pena de preconceito. Finalizando, laicidade estatal. Fundamentos religiosos não são aptos a justificar discriminações perante a isonomia, justamente porque, a aceitar-se fundamentação religiosa, ou dizer como dizem os opositores do Estado Laico, que o Estado é laico mas a população não, essa frase tira qualquer normatividade da laicidade estatal, então geraria, a utilização de fundamentação religiosa, aliança com a religião usada como fundamentação, o que é vedado expressamente pelo 19, inciso I, da Constituição. Então, não havendo fundamentação válida ante a isonomia a justificar a discriminação, a interpretação restritiva [do art. 226, §3º], que viola os princípios da unidade, da concordância prática e da concordância prática das normas constitucionais, porque pela arbitrariedade da discriminação, criar-se-ia um conflito efetivo entre normas constitucionais originárias, que é solucionado pela interpretação extensiva ou analogia, pela ausência dessa fundamentação válida, é cabível o reconhecimento da união estável homoafetiva – ao passo que deveria ser dada prevalência à isonomia caso a exegese restritiva prevalecesse [resolvendo-se o conflito real respectivo pela prevalência da isonomia sobre a arbitrária discriminação gerada pela interpretação isolada do 226, §3º].
Sustentação Oral/Luís Roberto Barroso (1ª)
Excelentíssimo Senhor Presidente, Min. Cesar Peluso, Excelentíssimas Senhoras e Excelentíssimos Senhores Ministros, é sempre um prazer e uma honra estar aqui nesta tribuna e poder merecer a atenção de Vossas Excelências. Eu espero estar inspirado e à altura da importância desse momento para milhões de pessoas pelo Brasil afora. Senhores Ministros, o que vale a vida são os nossos afetos. O amor e a busca pela felicidade estão no centro dos principais sistemas filosóficos e no centro das principais religiões. O amor a Deus, para quem acredita, o amor incondicional dos pais pelos filhos, o amor dos filhos pelos pais, o amor ao próximo, que é essa benção representada pela fraternidade, o amor próprio, que nos dá paz e segurança no curso da vida, mas não o amor nascísico, que é o amor que se basta a si próprio. E por fim, por mais importante, o amor apaixonado, que é o amor de um homem por uma mulher, ou de uma mulher por um homem, ou de uma pessoa por uma pessoa. A vida boa é feita dos nossos afetos, a vida boa é feita dos prazeres legítimos, a vida boa é feita pelo direito de procurar a própria felicidade. De modo que o que se pede aqui, em primeiro lugar, que este Tribunal declare na tarde de hoje é que qualquer maneira de amar vale a pena – e pronuncie a consequência natural dessa constatação: ninguém deve ser diminuído nessa vida pelos afetos e por compartilhar os seus afetos com quem escolher. O amor homossexual é vítima de preconceito ao longo dos séculos, e cito aqui três exemplos emblemáticos: em 1521, as Ordenações Manuelinas previam que os homossexuais deveriam ser condenados à morte na fogueira, ter os seus bens confiscados e duas gerações seguintes da família deles seriam infames. Outro exemplo, 1876, Oscar Wilde escreve um poema belíssimo chamado O amor que não ousa dizer o seu nome, em que confessa a sua paixão homossexual: Oscar Wilde foi condenado a dois anos de prisão e a trabalhos forçados em razão desta poesia e da sua orientação sexual. Um terceiro exemplo, na década de 1970, um soldado americano condecorado na Guerra do Vietnã e é sumariamente desligado das Forças Armadas e produz uma frase antológica: por matar dois homens, recebi uma medalha, por amar outro, fui expulso das Forças Armadas. Essa é, Senhor Presidente, Senhores Ministros, a história de um preconceito que vem ao longo dos séculos. Mas a história da civilização é a história da superação dos preconceitos e a cada momento histórico as pessoas têm de escolher de que lado vão ficar na História: se vão avançar o processo social e vão incluir a todos ou se vão parar o processo social e cultivar o preconceito. De modo que é possível decidir essa questão olhando para trás, onde se avistam milhões de judeus que foram massacrados em campos de concentração, milhões de negros que foram transportados à força em navios negreiros, mulheres que atravessaram os séculos oprimidas moral e fisicamente pelas sociedades patriarcais, deficientes que foram sacrificados, índios que foram dizimados. Em cada fase da vida, em cada fase da História existe sempre uma racionalização para justificar o preconceito. Mas é possível também julgar essa matéria olhando para frente, e não para trás, olhando para a criação de um mundo melhor, de uma sociedade mais justa, de um tempo de fraternidade, de um tempo de delicadeza, um tempo em que todo amor possa ousar dizer o seu nome. E, portanto, Senhor Presidente, Senhores Ministros, essa é uma tarde de gala para esse tribunal, porque ela representa a possibilidade de uma virada histórica de superação de um preconceito e o mundo nos contempla, ansiosos, com a decisão que será proferida por este tribunal. Passo aos fundamentos jurídicos do pedido do Senhor Governador do Estado do Rio de Janeiro, não sem ressaltar o corajoso pedido do Governador do Estado do Rio de Janeiro que se dispôs a propor esta ação quando nenhum dos legitimados àquela altura havia ainda se habilitado, correndo todos os riscos políticos de um agente eletivo para defender uma tese que é uma tese de defesa das minorias, mas certamente sabia o Governador, como na frase feliz do Amir Klinc, na vida o maior naufrágio é não partir, e portanto Sua Excelência ousadamente propôs esta presente ação, que se fundamenta nas seguintes visões de mundo, que compartilho com Vossas Excelências: (i) a homossexualidade é um fato da vida, é uma circunstância pessoa, é um destino; (ii) em segundo lugar, porque existe a orientação sexual homossexual, existem as uniões homoafetivas porque as pessoas têm o direito de amar e têm o direito de compartilhar os seus afetos. Mas a ordem jurídica não contém uma norma específica que cuide das uniões homoafetivas e é por isso que se está aqui neste Tribunal, e o Governador do Estado do Rio de Janeiro pede a Vossas Excelências que reconheçam que as uniões homoafetivas devem ter o mesmo regime jurídico das uniões estáveis convencionais, e isso por duas ordens de razão: um, porque um conjunto impressionante de princípios leva a esta constatação, dois, por simples analogia. E passo, Senhor Presidente, a deduzir brevissimamente quais são estes princípios, o primeiro deles, por óbvio, o princípio da igualdade, que significa que as pessoas têm direito a igual respeito e consideração, significa que as pessoas têm o direito de serem reconhecidas na sua identidade, ainda que representem minorias. Ora bem, os pressupostos de uma união estável homoafetiva são rigorosamente os mesmos de qualquer união estável: o afeto e o projeto de vida em comum, de modo que não reconhecer as mesmas consequências das relações homoafetivas significa depreciar essas pessoas, significa dizer que o afeto delas vale menos e que o Estado não precisa reconhecer e respeitar as suas relações e pode trata-las com desprezo, isso viola o aspecto mais essencial da ideia de igualdade, de as pessoas não serem discriminadas por um fundamento fútil, sem um fundamento razoável. Segundo princípio é o princípio da liberdade: as uniões homoafetivas e a homossexualidade são fatos lícitos; a liberdade, no sentido geral, significa poder fazer aquilo que a lei não interdita, e a liberdade, na sua dimensão mais nuclear, é a autonomia privada, é o direito de cada pessoa fazer as suas valorações morais e fazer as suas escolhas existenciais. O Estado não tem o direito de interditar o direito fundamental de uma pessoa escolher, uma pessoa maior e capaz, duas pessoas maiores e capazes escolherem onde vão colocar o seu afeto e o caminho que querem percorrer para a sua própria felicidade. E o terceiro princípio é o princípio da dignidade da pessoa humana, já lembrado pelo Dr. Gurgel, que na sua expressão mínimo, compartilhada pelo mundo, significa que ninguém nesse mundo deve ser tratado como meio para realização dos projetos alheios, as pessoas devem ser tratadas como fins em si mesmos, e consequentemente impedir uma pessoa de colocar o seu afeto e a sua sexualidade onde está o seu desejo é o mesmo que aprisionar-lhe a alma, é instrumentaliza-la ao projeto dos outros, às metas dos outros, é impedir essa pessoa de existir na plenitude da sua liberdade de ser, querer e de pensar. Viola a dignidade da pessoa humana impedir que ela coloque os seus afetos onde tem o seu desejo e seja respeitada por isso. Há outros princípios, como o da segurança jurídica, mas eu preciso ir adiante para dizer que ainda que não fosse pela aplicação direta desses princípios, dever-se-ia aplicar o mesmo regime da união estável à união homoafetiva por simples analogia. Não há norma expressa na Constituição, não há norma expressa na legislação ordinária, portanto há uma lacuna normativa. A jurisprudência então tem oscilado: alguns acórdãos entendem que deve se tratar como uma sociedade de fato e outros acórdãos entendem que deve se tratar como uma união estável. Uma pergunta muito simples: duas pessoas que cometem a sua vida em um projeto afetivo, em um projeto de vida em comum, elas estão em uma sociedade de fato, como uma barraca na feira? Ou elas estão numa união estável, num projeto de vida em comum, numa entidade familiar. Só o preconceito mais inconfessável poderá deixar de reconhecer que a proximidade, a analogia maior é com a união estável. Torna-se crucial aqui enfrentar o artigo 226, §3º, da Constituição, que diz “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar…”. Esse dispositivo, Senhores Ministros, como saberão, foi o ponto culminante da emancipação das mulheres, que eram tratadas como seres inferiores quando não fossem casadas. A mulher não casada era vítima do preconceito e esse dispositivo foi a superação dessa discriminação. O tratamento da mulher não casada que vivia conjugalmente com alguém, como os Senhores se lembrarão, eu me lembro, era primeiro direito algum, depois alguns direitos previdenciários, depois alguns direitos patrimoniais, até chegar à união estável. Esse dispositivo é a consagração da emancipação feminina que passa a ter a sua relação conjugal respeitada mesmo que não seja protegida pelo casamento, é um dispositivo de inclusão, é um dispositivo anti-discriminatório, interpretar o artigo 226, §3º, como sendo um fundamento para discriminar os homossexuais é trair a inspiração dessa norma, é trair o espírito da norma, é trair o fim da norma, é mais ou menos como condenar alguém com base na Lei da Anistia, é um absurdo completo. Portanto, esse dispositivo está aqui para incluir as mulheres e não para excluir os homossexuais e as relações homoafetivas, das quais o Constituinte não cuidou, e por essa razão nós precisamos resolver essa questão com base nos princípios constitucionais ou na analogia. Alguém poderá dizer que esta é uma matéria que deveria ser solucionada pelo legislador ordinário, pelo Congresso, e não pelo Supremo Tribunal Federal. Seria um equívoco rematado pensar isso. É claro que o legislador pode disciplinar a matéria desde que não viole direitos fundamentais, mas em nenhuma democracia do mundo o direito fundamental de negros, de mulheres, de homossexuais pode depender do processo político majoritário. As minorias são protegidas é por Tribunais Constitucionais, pela jurisdição constitucional, por juízes corajosos que dizem ao processo político majoritário “mesmo que vocês não estejam respeitando essa minoria, nós, em nome da Constituição, impomos o respeito a elas” e o respeito a essas minorias significa trata-las da mesma forma que se trata a união estável. Eu, antes de encerrar, gostaria de dizer uma palavra que considero muito importante, de maior respeito e de maior consideração às pessoas que por convicção religiosa ou por qualquer outro fundamento legítimo não compartilham das ideias que eu aqui estou sustentando desta tribuna e não tenho aqui a pretensão de mudar a convicção nem a fé de qualquer pessoa: o que faz a beleza de uma democracia de uma sociedade plural e aberta é a possibilidade de convivência harmoniosa de pessoas que pensam de maneira diferente. Nós estamos aqui, portanto, falando de tolerância, nós estamos falando de respeito ao diferente, mas não de adjudicação de convicções, porque cada um merece respeito pelo que escolheu professar. E aqui concluo, Senhor Presidente, com o argumento que me parece o mais importante de tudo que eu lhes disse, disse a Vossas Excelências, que é a regra de ouro: faz aos outros o que desejam que te façam. Eu tenho, como alguns dos Senhores saberão, um filho de doze anos, que está entrando na puberdade. Minha mulher e eu o educamos dentro de uma cultura convencional, dentro de uma tradição heterossexual, porque o humanismo não exige eu seja hipócrita, e portanto a vida integrando as maiorias é um pouco mais fácil. Porém, Senhor Presidente, Senhores Ministros, se a vida, pelos seus desígnios, levasse o meu filho por um caminho diferente, eu gostaria que ele fosse tratado com respeito e consideração, com igual respeito e consideração, e que fosse acolhido pelo ordenamento jurídico, e que pudesse viver em paz e em segurança e ser feliz. E se é isso que eu desejo para o meu filho, evidentemente é isso o que eu devo desejar para todas as pessoas, essa é a regra de ouro, que está no coração do judaísmo, no coração do cristianismo, na ética kantiana, na boa-fé objetiva e é a única forma de se fazer o bem. Por essas razões, Senhor Presidente, o Governador do Estado do Rio de Janeiro pede a Vossas Excelências [sejam julgadas procedentes as ações]. —- [1] Fiz esta fala por ser notório na hermenêutica contemporânea que não interpretamos “normas”, mas sim textos normativos, sendo a norma fruto da interpretação de texto(s) normativo(s), donde o intérprete participa ativamente da criação da norma jurídica por intermédio de suas compreensões e pré-compreensões (que devem ser explicitadas em sua fundamentação acerca do conteúdo da norma em questão para que se possa controlar a racionalidade de sua argumentação/decisão), tendo (o intérprete) como limite apenas os limites semânticos do texto em seu labor interpretativo criador das normas jurídicas. [2] A remissão se deu porque não imaginava este autor que todos os Ministros e Ministras fossem votar imediatamente – presumia que algum(a) dos(as) Ministros(as) pedisse vista dos autos, razão pela qual pretendi fornecer subsídios jurisprudenciais importantes para reforçar ainda mais os votos dos Ministros. [3] Essa a lição de Roger Raupp Rios, explicitada e transcrita no Capítulo 05 desta obra. [4] Cf. Capítulo 05, item 2.4.1, desta obra. [5] Afinal, isto implicaria no menosprezo das famílias conjugais formadas por pessoas estéreis/sem capacidade procriativa, considerando-as menos dignas que as famílias conjugais formadas por pessoas com capacidade procriativa, algo incompatível com a dignidade da pessoa humana por esta significar que todas as pessoas merecem a mesma dignidade pelo simples fato de serem pessoas humanas e, portanto, não poderem ter suas famílias conjugais menosprezadas relativamente a outras formas de famílias conjugais sem que haja fundamento válido ante a isonomia que isto justifique.