Em tempo, segue a “transcrição” que fiz das falas do IV Encontro Estadual da Diversidade Sexual da OABSP, realizado no dia 23.05.15, no Teatro Gazeta (São Paulo/SP) (“transcrição” entre aspas porque não sou taquígrafo, embora digite rapidamente e, também aqui, tenha sido possível acompanhar a velocidade das falas; embora algo sempre se perca, a essência das falas certamente está garantida).
IV Encontro Estadual da Diversidade Sexual da OABSP
DIVERSIDADE SEXUAL. DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES CONSTITUCIONAIS.
Falas Introdutórias.
Abertura pela Dra. Ivete Senise, presidenta em exercício da OABSP, em razão do afastamento do Dr. Marcos da Costa (Presidente), por motivo de saúde. Saúda a Comissão de Diversidade Sexual e Combate à Homofobia da OABSP pelo 4º encontro e agradece a presença de tod@s. Essa temática se insere no contexto da temática da comissão e resultará no lançamento de uma campanha para fortificar melhor o trabalho da mesma, que se insere nas comemorações que foram iniciadas no dia 17 de maio, Dia Internacional de Combate à Homofobia, que nos permitiu inserir no contexto dos temas tratados aqui algo relativo aos aspectos internacionais, para que se veja o âmbito da questão e a importância que tem no mundo moderno. Todas as questões tratadas pelos palestrantes (direitos humanos, liberdade de expressão, criminalização etc) ainda se somam a um aspecto bastante moderno que também ouviremos aqui, referente às mudanças no Direito das Famílias que estão sendo promovidas para acompanhar a modernidade da questão e da efetivação de garantias jurídicas para questões que estamos enfrentando: a multiparentalidade, que demonstra a acuidade da escolha dos temas e palestrantes pela Presidenta Adriana Galvão. Juízes e autoridades que lidam com o tema e que trarão todas as informações necessárias para compreender os temas. Parabéns pela campanha, Adriana, que será encampada por toda a OAB.
Dra. Heloísa Alves, coordenadora estadual LGBT. Bom dia a tod@s. Saúdo a tod@s as integrantes da mesa. Adriana tem feito um trabalho importante no enfrentamento da homotransfobia no Estado de São Paulo. Agradeço o apoio e parceria. Estava vindo para cá pensando no que mudou do último encontro para esse. A Lei 10.948/01 pune no âmbito adminsitrativo a discriminação homofóbica e transfóbica no Estado de São Paulo. Apesar de ser de 2001, ela ainda é pouco conhecida, temos feito um esforço enorme para divulgar, não só para vítimas de homotransfobia denunciem essa chaga, mas também que os potenciais ofensores saibam que serão punidos. Por exemplo, recentemente saiu punição para a Camisa 12, torcida do Corinthians, que no dia seguinte a um selinho de um jogador em um amigo com faixas de cunho absurdamente homofóbico, a punição foi uma multa de 1000 UFESP para a torcida, que dá em torno de vinte e poucos mil reais. A novidade do ano passado para cá é que ainda no mandato da Dra. Eloísa Arruda, ex-secretária da Justiça, achou por bem e importante a partir de situações que vimos, realizar um convênio de mediação com o Tribunal de Justiça, para que fossem realizadas mediações nos casos da Lei 10.948, começando nos casos da capital, e o bacana é que as mediações têm dado bons resultados, pois muitas vezes vemos que as vítimas não querem uma punição administrativa, mas uma ação afirmativa, que @ denunciad@ compreenda o erro cometido (de seu funcionário, seu etc) e que faça uma ação para remediar isso. Claro que em muitas não têm acordo, mas muitas têm resultados frutíferos, com sensibilizações de funcionários, a própria pessoa física se dispondo a participar de campanhas, pedido de desculpas etc. Tenho feito um esforço para participar de todas, para acompanhar. Então, faz-se a denúncia à Secretaria da Justiça por diversos canais (Disque 100 LGBT, Convênio da OAB, site da Secretaria da Justiça etc), e numa fase pré-processual é feita a mediação. Fizemos capacitações com @s mediadores(as) do Tribunal de Justiça. É uma coisa nova que temos implementado.
Fora isso, atendendo a uma demanda da II Conferência Estadual LGBT de 2011, lançamos uma cartilha sobre cidadania LGBT para os servidores públicos. Ela está disponível em pdf, para divulgação, no site da Secretaria da Justiça (da Coordenação de Diversidade Sexual).
No mais, tenho certeza que o dia será bem profícuo e desejar um bom dia para tod@s nós. (aplausos)
Dra. Adriana Galvão de Moura Abílio, presidenta da Comissão de Diversidade Sexual e Combate à Homofobia. Bom dia a tod@s. Vamos ao IV Encontro Estadual da Diversidade Sexual, realizado novamente da viabilidade e apoio incondicional que recebemos de uma advogada, professora e mulher muito querida, Profa. Ivete, representando nosso presidente, todos nós sabemos que nosso presidente Marcos da Costa está hospitalizado e vai se recuperar, porque ele tem o sangue OAB e em breve estará conosco. É em nome da Profª Ivete que cumprimento tod@s @s advogad@s e dizer que esse IV Encontro trouxe uma história que foi acontecendo com o decorrer dos anos em que estamos, sempre no Teatro Gazeta, porque a Av. Paulista é o local dos marcos das manifestações dos direitos da diversidade sexual.
Ano passado, tivemos uma homenagem a um advogado recém-falecido, Dr. Assis, atuante na área da diversidade sexual. No primeiro encontro trouxemos essa ideia e estamos implementando, e isso pelo apoio das pessoas que estão na mesa e sempre me apoiaram. Dra. Ivete, sempre apoiando. Fabíola, integrante da comissão, sempre presente e atuante nas nossas demandas, inclusive na sua área, trabalhista. A minha vice-presidente, Raquel, tod@s sabem que sou do interior, meu sotaque me condena, a Raquel é meu braço e corpo aqui em São Paulo, preciso registrar o apoio incondicional que ela me dá em todos os eventos que não estou, e muitas parcerias que conseguimos se deu pelo trabalho incansável dela. Clarice, na verdade ela está como coordenadora do auxílio e parte social, grande marco da OAB. A última campanha do agasalho teve o trabalho incansável de Clarice, cujo foco na assistência social é importantíssimo. Inclusive é por ela que conseguimos sempre distribuir brindes. Querida Heloísa, também integrante da Comissão de Diversidade, sou testemunha do seu trabalho, nosso convênio inédito no Brasil, vejo que sem o apoio do Poder Público não conseguiria a Comissão de Diversidade realizar políticas públicas a favor da diversidade sexual. Katia, que como Clarice se não dorme na OAB dorme em alguma subseção, ano passado organizou mais de 200 palestras, muito focada em Direito das Famílias, vice-presidente da Comissão de Direito de Família e que também faz parte da nossa Comissão de Diversidade Sexual. Fizemos esse encontro inédito em nossa região, capitaneada pela Dra. Katia, e conseguimos a presença de 30 presidentes de subseções. Dr. Paulo Fernando, defensor público. Fico feliz do Sr. ter vindo de Ribeirão Preto, me formei lá e tenho história profissional por lá, temos muito respeito e orgulho da Defensoria Pública, transmita nossos cumprimentos.
Faço ainda uma saudação especial, pelo compromisso de meus colegas de comissão com a diversidade sexual, que fez com que pudéssemos lançar mais uma campanha. Temos muitos membros questão professores, preocupados em divulgar nosso trabalho a seus alunos, vejo alguns aqui. Sei que vocês, enquanto estudantes, estão aqui para aprender um pouco mais, e nossos queridos membros de comissão estão fazendo o trabalho de fazer uma sociedade um pouco mais justa e igualitária e principalmente levantar a bandeira da OABSP. Nossa campanha é levantar a bandeira da paz. Precisamos dar um basta na homofobia e na transfobia. Não é mais possível viver em uma sociedade em que diariamente vemos pessoas LGBT sendo violentada brutalmente em todos os aspectos, físico e moral. Nós, enquanto instituição que prima pela cidadania, pedimos a tod@s que estão aqui, que possam nos ajudar, a colocar para frente essa campanha institucional, que faça um trabalho efetivo de divulgação, conscientização e principalmente de apoio a todas as pessoas que lutam constantemente para combater qualquer tipo de violação aos direitos humanos da comunidade LGBT. E nesse momento gostaria de solicitar que os membros das comissões do interior que aqui estejam venham aqui para a mesa para que, junto comigo e a Dra. Ivete, falamos o lançamento da campanha. (aplausos)
Dra. Ivete. Vamos disseminar o trabalho de vocês por essa campanha. É parecida, mas não é igual, a uma campanha anterior. Estamos enfatizando a questão da paz, que se multiplica no âmbito internacional, que se insere em âmbito nacional e internacional. A bandeira branca significa a paz e queremos enfatizar que a paz é um desejo universal, de todas as pessoas de boa vontade, de todos os cidadãos do mundo. Parabéns a tod@s pelo trabalho realizado. Dra. Adriana. Essa campanha é de tod@s. Vejo que o movimento social também está aqui, bastante representativo, e penso que nosso foco principal é realmente a paz. Penso que somente quando vivermos no âmbito nacional e internacional com a paz, e cada um fazendo seu papel, ainda que modestamente, pela paz, acho que a nossa passagem por aqui estará completa. Agradeço a tod@s pelo apoio e peço aplausos a tod@s os membros da comissão. (aplausos)
Damos início ao IV Encontro. Convidamos o Exmo Sr. Dr. Juiz de Direito do RS, Roberto Lorea Arriada.
Estado Laico e Liberdade de Expressão. A centralidade da luta pelos Direitos Sexuais.
Dr. Roberto Lorea Arriada
Bom dia. Quero saudar a Dra. Senise, na pessoa de quem saúdo @s demais. Agradeço e parabenizo a Dra. Adriana e na sua pessoa as demais presidências das comissões de diversidade aqui presente. Reputo de muita importância eventos como esse, digo que tais comissões são nossos locais de resistência ao momento político e histórico que vivemos no Brasil. Vou de imediato passar à minha exposição. Vou dividir em três partes. Não vejo como abordar a diversidade sexual na perspectiva do Estado Laico sem falar do que é o Estado Laico. Existe muita resistência e distorção sobre o que seja e para que serve o Estado Laico, a mais grave dizer que ele seria contra a religião, é preciso esclarecer nossa perspectiva. Depois passarei a uma discussão um pouco mais técnica sobre a diversidade sexual, especificamente a conjugalidade gay e a homoparentalidade, e as resistências a elas.
Parabenizo a OAB pelo desassombro de tratar do tema, de dizer que está pela diversidade sexual, pela convivência pacífica. Os estudantes, especialmente os mais progressistas, têm ainda alguma dificuldade de compreensão quanto à resistência que há sobre esses temas. Trouxe um material do Sul para deixar à comissão. Fiz esse material em 2007 e achava que hoje já haveria superação desses temas. Não, hoje temos até o risco de retrocesso, inclusive legislativo – nossa atual legislatura do Congresso é assustadora, essas pequenas conquistas estão em risco. Esse discurso de que a família está em risco por conta dessas iniciativas pró-diversidade sexual: ora, que risco? Que família? São aspectos que devem se trazidos à tona. Por fim, compartilharei algumas preocupações mais atuais em defesa das liberdades laicas e da diversidade sexual, e gostaria de fazer uma troca, ouvir o que vocês têm a dizer. Gosto muito da oportunidade de fazer essa troca. Quando a gente dialoga, posso explicar melhor, compreender qual é a demanda, qual a luta etc.
Quero definir a laicidade. Tem sido definida como o regime social de convivência onde as instâncias públicas não são mais legitimadas pela autoridade religiosa, mas pela soberania popular. Não é mais o Papa que coroa o Rei, mas o Povo que elege seus representantes. Em outro período havia a expressão “a religião do Rei é a religião do Reino”, que significa que se o Rei era católico, o Povo deveria ser. As pessoas que não queriam comungar da religião do Rei eram mortas, o que até facilitava, pois todos os vivos seriam daquela religião. Já vimos que isso, na grande maioria dos países, é algo do passado. Farei alguns saltos históricos.
Num segundo momento, se dizia o seguinte, “a religião do rei é uma, quem não concorda tem a possibilidade do exílio”, pode parecer ruim, mas comparada à alternativa anterior, a pessoa não era morta.
Num terceiro momento, o momento que todos nós estamos vivendo, temos a diversidade religiosa. Eu acredito num Deus, o vizinho noutro etc. Isso faz com que aflorem conflitos de ordem religiosa. O que nos une aqui e no Brasil como um todo, não é nossa religião ou falta dela, o que nos une é que somos cidadãos brasileiros, independentemente de nossa crença – art. 5º, VI, da CF/88: a liberdade de pensamento e crença é inviolável. Esse dispositivo praticamente assegura que o Brasil é um Estado Laico e define que o Estado não pode violar a liberdade do cidadão, não podemos ser violados em nossa liberdade religiosa pelo Estado. O Estado não pode pretender me dizer que acreditar em determinada religião é bom ou ruim. Cada um no Brasil pode acreditar no que quiser, mais de uma coisa ao mesmo tempo, não acreditar em nada etc. O Estado não faz juízo de valor. O que o Estado deve fazer é assegurar a liberdade religiosa de tod@s. Mas ao Estado não cabe fomentar nenhuma religião, o que é outra coisa. Vamos falar adiante do ensino religioso na Escola Pública.
Então saímos de matar para exilar e culminar no respeito à liberdade religiosa.
O Brasil é um Estado Laico porque assegura a liberdade de consciência e crença e também veda que o Estado estabeleça alguma aliança com alguma religião (art. 19, I). Mas alguém pode questionar, mas como o STF tem um símbolo religioso de uma determinada religião? Isso é uma violação da laicidade, a meu ver. Outros podem dizer, vivemos numa democracia, num dos países mais desiguais do mundo, o sistema político-partidário não nos permite sair desse esquema vicioso etc – até quanto somos democráticos? Há o mesmo com a laicidade, há indicadores de laicidade. O Estado é Laico, mas não existe Estado 100% laico nem 0% laico. Há riscos de retrocesso.
Como se pode dizer que o Estado Laico é contra a religião se só ele permite que duas pessoas que pensam de formas diferentes convivam no mesmo Estado? A pessoa não será morta nem expulsa. A mim é claro que só o Estado Laico sustenta a liberdade religiosa. Tenho grandes amigos profundamente religiosos que defendem com unhas e dentes o Estado Laico, pois sabem de sua importância, especialmente para minorias religiosas. Não fosse o Estado Laico, isso não existiria.
Nas Constituições Primeiras do Arcebispado da Bahia (a legislação geral da época), a religião católica era implementada em todos os níveis (ensino católico era obrigatório etc). O Registro Civil só surge com a República, antes disso não existia carteira de identidade ou certidão de nascimento, mas apenas carteira de batismo. Hoje temos um mercado religioso. Agnósticos e ateus são os mais discriminados. Que estejam com meu concorrente é admissível, mas fora do mercado, não.
Roberto Bancarte (MEX) tem um exemplo ótimo. A questão das liberdades em geral. No Direito trabalhamos com princípios e sabemos que liberdades são ponderadas, não são absolutas. Todos sabem do direito de ir e vir, mas todos nos deparamos com o sinal vermelho. Alguém poderia dizer que tem o direito de ir e vir e não seria obrigado a parar. A laicidade vai por aí: eu tenho a minha, mas tenho que respeitar a dos outros, donde por vezes o sinal pode estar vermelho para mim em alguns contextos. Essa questão aparece em símbolos religiosos em espaços públicos. Se estou carregando um símbolo comigo, ninguém vai ter dificuldade de compreender que o juiz em questão tem determinada religião. Mas se eu coloco na parede do fórum não sou mais eu, Roberto, que estou mostrando a minha religião, o Estado está chancelando, fomentando e enaltecendo aquela religião e fazendo-o em detrimento de milhares de outras religiões e dos que não creem. Se o juiz quiser ir paramentado por seus símbolos religiosos, ele tem o direito (embora eu considere inadequado, mas é mais republicano ele mostrar), mas a parede do prédio do Tribunal ostentar um símbolo religioso é descabido.
Temos que compreender a questão da secularização do casamento. Não existia o casamento civil, o único possível era o casamento religioso, da religião oficial, a católica. Ou você era católico ou não casava. Isso também só veio a mudar com a República e, na verdade, um decreto anterior permitia uma exceção minúscula. Só com o advento da República o casamento civil se tornou realidade. Esse debate durou 40 anos no Brasil e foi virulento: padres falavam que casar sem a benção de Deus seria um “estupro das filhas” pelos pais que o permitissem. Essa a nossa herança cultural. Mesmo uma pessoa que não é religiosa hoje o imaginário é do casamento com véu e grinalda na Igreja. Tudo bem, faz parte de nossa cultura, mas isso passa a ser muito ruim quando nós temos uma formação jurídica que não fala nada de diversidade sexual (todos que estão na mesa não tiveram formação sobre gênero, sexualidade e tolerância religiosa no ensino jurídico) e um juiz/promotor/advogado/defensor se depare com uma questão sobre o tema muitas vezes não entende do tema, o mesmo valendo para a laicidade. Acaba se valendo de seus valores pessoais e familiares, pois nada viu na faculdade sobre o tema. Isso pode trazer graves problemas.
Diversidade Sexual. Encontramos muito a questão da conjugalidade gay. Dois homens ou duas mulheres se casaram. Aí vem uma reação da Igreja, mas não só dela, mas de todos nós, por nossa cultura religiosa, dizendo que seria contra a natureza, quando, de fato, não é. São dois problemas que me incomodam bastante. O primeiro ponto é que não é contra a natureza, pois em outras espécies vamos encontrar comportamentos que chamamos de homossexuais aos milhares. É algo tão óbvio que fica chato mencionar. Fora que voar não é natural, isso é contra a nossa natureza, mas ninguém parece se incomodar com isso, líderes religiosos que falam isso viajam nos seus jatinhos (aplausos). O ser humano faz coisas, temos tecnologias, vide todo mundo digital, das quais desfruta sem qualquer problema.
Outro ponto é a questão da família natural, falando que a finalidade do casamento seria a procriação. Estamos falando de casamento civil, não canônico. O Código Canônico (art. 555) tem o componente da procriação, homem e mulher se casando para procriar. Casar-se na ótica do catolicismo tem esse viés. Mas o casamento civil não tem o componente religioso, ele é do Estado. Ninguém tem que fazer teste de fertilidade para casar. Aí vem o absurdo, argumento superficial: procriação biológica não é a única. Procriação artificial. As pessoas podem adotar. Mulheres que por desventura tiveram que retirar seu útero. Pessoas que não querem ter filhos. E tod@s podem casar. Logo, esse amálgama entre casamento religioso e civil é complicado. Por exemplo, uma pessoa chega na frente do juiz e quer se divorciar, aí o juiz pensa que o casamento é para toda a vida e indefere o casamento. Ela não pode, o exemplo é caricato. Imagine o juiz dizendo que iria consultar o seu pastor. Também não pode. O juiz está ali não como indivíduo, mas como membro do Estado. Ele pode ter convicções religiosas, mas não pode aplicar àquele casal as suas convicções religiosas, porque ele é o Estado-juiz e somos todos imunizados em nossa liberdade religiosa (art. 5º, VI), e mais, complexificando esse exemplo. Vamos dizer que esse casal é católico. O juiz vai cuidar da parte civil, vai fazer o divórcio civil, não vai poder dizer que o casamento católico anteriormente realizado seria válido ou não, se seria contraditório a pessoa católica se divorciar civilmente, a mulher católica usar a pílula anticoncepcional, o jovem católico usar o preservativo etc.
Liberdade de expressão e limites. O maior problema que vejo no Brasil, e procuro falar criticamente no foco do Estado, é a conduta dos agentes políticos. Quando o Papa vem ao Brasil e faz seu discurso, ele tem sua liberdade de expressão, mas o que eu critico é o silêncio das autoridades nacionais sobre os absurdos que ele fala. Quando Ratzinger foi à África e falou para não usarem camisinha, o Primeiro-Ministro Alemão disse que o Papa foi um irresponsável ao dizer isso. Mas no Brasil, os Ministros da Saúde, Educação etc silenciam, e isso é preocupante. Falta a coragem da OABSP, de levantar a bandeira da diversidade sexual, da liberdade de tod@s.
Quando se fala que o Estado não é Ateu, é preciso esclarecer alguns pontos. Estado Ateu não é aquele que tira o crucifixo, mas que coloca uma placa de que Deus não existe. Laico é o Estado Neutro. Essas distinções têm que ser feitas. Vou me permitir ler um pequeno trecho, bem importante: “as instituições religiosas não podem mais pretender reger as sociedades” (suas atividades devem se dar num campo determinado e para um número de crentes voluntários). As pessoas podem mudar de uma crença para outra. Isso só é possível no Estado Laico.
Sobre diversidade e família natural. Não existem até nossos dias sociedades humanas fundadas apenas sob a procriação biológica. Todas consagram a primazia do social sobre o biológico puro. A procriação é apenas uma terceira constante. A família é socialmente construída. Aí entram as questões da sexualidade e gênero. A heteronormatividade é nosso senso comum. Na época do Arcebispado da Bahia, homossexualidade era pecado, mas na época o pecado era o mesmo que crime. Essa repulsa à homossexualidade não veio da Faculdade de Direito, mas do nosso passado, nossa bagagem cultural, que teve outro momento jurídico que criminalizava esta e outras condutas. Isso passa de geração em geração, isso contamina nosso imaginário. Quando a OAB mostra o seu cartaz, ela faz seu contradiscurso. Para muita gente, isso faz toda a diferença, o apoio institucional. Uma coisa é a Dra. Ivete e a Dra. Adriana falarem pessoalmente, outra é trazerem a sua instituição. Parece a coisa mais simples do mundo, mas sabemos que não é, tenho certeza que são pessoas corajosas por isso.
Esse discurso contra a família. Vejam a obra “O direito à homoparentalidade”, de Elizabete Zambrano (trabalho profundo de antropologia, disponível na internet). As falas de que teria que se ver os “riscos” da adoção por homossexuais estão superadas por estudos como esse, que analisaram trinta anos de convivência de crianças adotadas por pais/mães homossexuais.
Isso é o que eu já pensei. Problemas atuais. A Lei 7716/89, lei de racismo, tem um tipo penal que fala em induzir ou incitar a discriminação ou preconceito por raça, etnia, religião e procedência nacional, não se falou em orientação sexual e identidade de gênero. Buscou-se incluí-los nela, sem sucesso até hoje. A Constituição diz que não se admite qualquer forma de discriminação (art. 3º, IV), mas no Direito Penal é preciso que esteja expresso na lei penal. O problema é quando a pessoa fala mal do Deus do outro. Usa um espaço para divulgar suas ideias e boas mensagens para atacar outros credos. Felizmente isso é crime. Felizmente nos últimos dois anos o MP começa a despertar para isso. Falta aí um pouco de atuação do MP nesse sentido. Da mesma forma, e tenho preocupação com isso, sabemos que televisões são concessões públicas. As TVs não podem vender seus espaços. O MPF/SP, uma boa notícia de hoje, está tomando a boa iniciativa de questionar isso, ela pode até negociar até 25% de seu espaço, e estão negociando 90% para canais religiosos. Vocês podem ver programa religioso o dia inteiro. Fiz alusão ao Ministro da Saúde da Alemanha. Na escola pública há a mensagem de tolerância à diversidade, em prol da convivência pacífica. Mas na televisão, a criança ouve que o coleguinha não deve ser respeitado, mas que está sendo possuído. Logo, isso clama, no mínimo do mínimo, por uma classificação etária. Não podemos admitir que a criança esteja sujeita a essa ambivalência do Estado Brasileiro: ela aprende uma coisa na escola e a TV, concessão pública, diz outra. Claro que os pais têm o direito de ensinar os filhos, mas o Estado também tem o seu papel.
Em 2004 o Estado lançou o “Programa Brasil Sem Homofobia”. O Estado quer que o adolescente tenha acesso ao preservativo e ao mesmo tempo o ensino religioso admite o proselitismo religioso (vedado pela Lei de Diretrizes e Bases) e fala contra. Que a pessoa tenha uma crença é admissível, agora enquanto agente público, do Estado, é muito difícil.
O bullying religioso. O Estado do RJ é emblemático. A criança que não se curva à maioria religiosa, hoje evangélica, sofre. Se entra com um símbolo de religião de matriz africana, a diretora da escola proíbe, e ela não poderia. Eis a confusão entre público e privado.
Circula no facebook o convite de um colega magistrado do RJ de celebração de um ano de cultos evangélicos no Forum da Barra da Tijuca. O problema não é o culto, claro que podem haver tais cultos, mas o fórum não é o local para cultos, muito menos o congresso nacional, pois isso desrespeita as próprias religiões, inclusive seguidores da sua própria religião que acreditam que deve haver separação entre Estado e Igreja. A mulher só pode usar pílula anticoncepcional porque o Estado é Laico, se fosse religioso ela não poderia.
Educação. O MEC filtra, verifica e examina o que é necessário para a educação. Mas, pasmem, o MEC não faz esse filtro para o ensino religioso. Então o Estado tenta enfrentar a homofobia ineficientemente. O Estado é esquizofrênico, ao mesmo tempo dá mensagens antagônicas às pessoas.
Nos EUA, a Associação Americana de Antropologia fez uma declaração: os resultados de mais de um século de pesquisas antropológicas, unidades domésticas e conjugalidades em diferentes culturas e ao longo dos tempos não fornece nenhuma base para se afirmar que o casamento precisaria ser uma instituição exclusivamente heterossexual. Ao contrário, a Antropologia afirma que um amplo leque de famílias, inclusive homoafetivas, pode contribuir para uma sociedade humanitária.
Não é mais o que dizer. Muito obrigado. (aplausos)
Sistemas Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e o Reconhecimento dos Direitos da Diversidade Sexual
Dra. Flávia Piovesan
Bom dia a todos e todas. Gostaria de dizer de minha alegria e encantamento de participar deste IV Encontro, endosso o que meu querido amigo, Dr. Roberto, falou: louvo a OAB, audácia, ousadia, coragem de marcar posição, de criar esse fórum de debate, reflexões, em que possamos identificar esse combate à cultura da homofobia e [identificar] os direitos da diversidade sexual. Cumprimento a Profª Ivete Senise, guerreira, agradeço a honra desse convite, torcendo pela breve recuperação do Dr. Marcos da Costa. Agradeço à Dra. Adriana e ao Dimitri pelo convite, à Dra. Heloísa, colega de PUC.
A minha contribuição se dará no campo dos sistemas internacionais de direitos humanos e dos direitos da diversidade sexual.
Realço um aspecto muito importante da excelente palestra do Dr. Roberto, a temática da laicidade e necessidade de transformação cultural. Notícia da CNN de uma hora atrás: referendo na Irlanda aprova casamento gay. E digo isso porque o leading case da Corte Europeia de Direitos Humanos, que abre uma agenda de direitos da diversidade sexual, caso Davis Noris vs Irlanda, denúncia de Davis, ativista homossexual irlandês, fundador do Gays Irish Movement, contra leis que criminalizavam atos homossexuais consensuais entre adultos. Em 1988, a Corte condena a Irlanda, afirmando que isso implica indevida ingerência estatal na vida privada, injustificável em uma sociedade democrática. É emocionante ver que esse país, um dos últimos a ter leis tais, 27 anos depois aprova o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Matéria do Estadão de 14.4.15. Chile legaliza união civil homossexual. Terceiro país da América do Sul. Tenho que muito desse avanço decorre do caso Karen Atalla vs Chile, julgado em fevereiro de 2012.
Nos EUA, Presidente Obama disse que o último capítulo do Civil Rights Movement seria o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O New York Times defende a federalização do tema.
O ambiente brasileiro revelou um avanço extraordinário. Nem nós, mais otimistas, imaginávamos que o STF, por unanimidade, em maio de 2011, daria guarida às uniões homoafetivas, e após isso houvesse uma agenda emancipatória com vários avanços. No entanto, creio que hoje a conjuntura seja muito complicada. Habermas nos lembra do pós-secularismo. Era previsão constitucional imperial o catolicismo. Com a República há a separação entre o sagrado e profano, consagrando a laicidade. Hoje, muitos temas afetos a direitos sexuais e reprodutivos estão afetados pelas bancadas religiosas, o que é muito preocupante. Bancadas BBB – Bala, Bíblia e Business [Boi]. É um Congresso que pauta o projeto de lei sobre o Estatuto da Família e o Estatuto do Nascituro, contra os avanços do STF, que, como Corte Suprema, permitiu a marcha contramajoritária em favor dos direitos humanos.
A minha vivência como ativista, Professora e acadêmica por direitos humanos me ensinou que eles demandam lutas incessantes. Cada ponto de chegada é um novo ponto de partida. Lutarmos pela laicidade estatal (art. 5º, VI, e art. 19, I), reagirmos ao pós-secularismo. A laicidade demanda deveres positivos, para assegurar uma arena pluralista e diversa. O Estado não pode se fundir estado e religião. E deve proibir a discriminação. Temos que ficar em alerta para evitar recuos e retrocessos na agenda de direitos.
Qual são as questões que me movem? Como compreender o direito à diferença? Qual o alcance e grau de proteção do direito à identidade, à não-discriminação? Qual o impacto emancipatório da jurisprudência internacional?
Começo lembrando que os direitos humanos conduzem a uma racionalidade de resistência. Não nascem de uma vez. São uma luta pela dignidade humana. Há a história movida por processos culturais, jurídicos, que têm como cerne a salvaguarda da dignidade humana e a prevenção ao sofrimento humano. Esse é o vértice dos direitos humanos. Percebemos que ao longo da história as mais atrozes violações dos direitos humanos ocorrem com base na ideologia da intolerância, doutrinas de superioridade baseadas na diferença. Essa a raiz do sexismo, da homotransfobia, do racismo e outras doutrinas correlatas, baseada nas ideias de superioridade de uns sobre outros, em relações assimétricas de Poder. Uma conferência internacional da violência contra a mulher acaba de acontecer. Os mesmos bastidores de relações assimétricas de poder se veem em violências homotransfóbicas. A diferença como elemento para aniquilar direitos, mas os direitos humanos veem a diferença para afirmar e proteger direitos. Cada vez mais temos direitos a identidades específicas. Lei Maria da Penha, da Igualdade Racial, ECA etc, são indicadores do Estado de Direito. Nancy Fraser: alteridade. Dworkin: igual consideração e respeito. Frases: três justiças – justiça redistributiva (injustiça social e econômica, pela transformação de estruturas socioeconômicas e políticas redistributivas), justiça cultural (injustiça dos preconceitos, pela transformação cultural; aí meu aplauso à campanha da paz na diversidade sexual da OABSP, pois campanhas ajudam na desconstrução de estereótipos e preconceitos) e representação (justiça política, a democratização dos espaços políticos).
O ícone do movimento de universalização dos direitos humanos é a Declaração Universal de 1948. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Toda pessoa pode gozar dos direitos da declaração sem discriminações. Base: igualdade e proibição de discriminação, reforçadas pelos pactos e pela jurisprudência internacional. É condição, requisito, pressuposto para o pleno exercício dos direitos humanos. A cláusula antidiscriminatória demanda olhar ampliativo, para também incluir a orientação sexual e a identidade de gênero, como aponta a jurisprudência internacional. Três conclusões: a igualdade é fundamental aos direitos humanos, demanda interpretação extensiva/ampliativa, para abarcar a diversidade sexual e de gênero, para daí impor aos Estados a não restringir o direito de qualquer pessoa com base em discriminação pautada por orientação sexual e identidade de gênero; não realize um obstáculo para a realização de direitos.
Nos sistemas regionais temos a mesma convergência de ideias. Igualdade e proibição de discriminação. Jurisprudência enfática quanto ao princípio da não-discriminação ser fundamental a sociedades democráticas, inspira todo o sistema de direitos humanos, sua negação negaria todo o sistema de direitos humanos.
Tipologia dos casos da Corte Europeia sobre Diversidade Sexual. Cinco categorias de casos, que indicam a luta emancipatórias por direitos e justiça.
1) combate à criminalização das práticas homossexuais consensuais entre adultos (anos 1980). Caso Davis Noris;
2) coibir a discriminação por orientação sexual, sobretudo nas forças armadas. Muitos casos contra Reino Unido;
3) reconhecimento de direitos de transexuais. A partir de 2002;
4) adoção por homossexuais;
5) casamento civil. A partir de 2010.
Dois argumentos da Corte Europeia. Art. 8º, respeito à vida privada. Autodeterminação individual. Autonomia. Não cabe ingerência indevida do Estado nesta seara. Direito a desenvolver livremente a personalidade humana. Art. 14, igualdade e proibição de discriminação.
Corte Interamericana. Caso Atalla y niñas vs. Chile. Primeiro caso da CIDH sobre diversidade sexual. Juíza com três filhas se divorcia do marido e passa a viver com outra mulher. Perde a guarda das filhas pela sua orientação sexual. Tema chega à Corte Interamericana que, por unanimidade, condena o Chile, em face do tratamento discriminatório contra Karen Atalla. O Chile violou a cláusula da igualdade e da proibição de discriminação. Brevemente, cito cinco argumentos: (i) a cláusula da igualdade é aberta, deve incorporar a proibição de discriminação por orientação sexual, logo, os critérios não são exaustivos, mas exemplificativos; (ii) a igualdade é inseparável da dignidade essencial de cada pessoa, frente à qual é incompatível considerar determinado grupo como superior e privilegiado, ou considerado inferior e lhe seja retirada a dignidade; (iii) (central) princípios da igualdade e da proibição de discriminação fazem parte do direito cogente (jus cogens) do Direito Internacional, donde nenhuma decisão de autoridades estatais pode restringir direitos de pessoas com base na orientação sexual; (iv) família baseada no afeto; (v) direito a desenvolver a sua personalidade.
No campo da OEA. Resolução de 07.6.2011. Estados condenam discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, encorajando políticas públicas protetivas. Em 03.11.2011, a CIDH estabelece comissão para direitos LGBTI e diz que o direito à vida privada demanda o direito à intimidade, que o Estado não invada o direito essencial de qualquer pessoa ser, direito à sua identidade, à própria personalidade.
Concluo. Quais os desafios na luta pelos direitos à diversidade sexual? Podemos perceber que a história de combate à discriminação por orientação sexual está na década de 1990. As últimas duas décadas têm trazido avanços no âmbito judicial, o que revela ausência de consenso normativo sobre o tema. O desafio maior é expandir a força catalizadora da jurisprudência emancipatória internacional. Endossar a igualdade por legislação, políticas públicas e remédios jurídicos. Ainda há muitos países que criminalizam a homossexualidade (70 países). Há o contrapoder que afirma ser crime violar os direitos de homossexuais – aí o desafio da transformação cultural.
Que possamos, à luz da impactante jurisprudência global, regional e local, lutar para que os direitos triunfem, por vezes da forma contramajoritária do Judiciário, com base na dignidade humana. Expandindo essa jurisprudência emancipatória, sua força vinculante, e clamando que Estados combatam a homotransfobia. Obrigado.
“O silencio é cúmplice da violência. Temos que provocar, mudar. Se ficarmos em silêncio, nada irá mudar. Então lutar por aquela causa significa lutar por tantas outras causas” (trecho de entrevista da Prof.ª Flavia, lida pela Dra. Adriana Galvão, que crê que não estamos nos silenciando com este evento)
“Fizemos o papel de tirar o véu. A legislação penal brasileira parece um receituário religioso sobre a vida das pessoas” (Prof. Luiz Carlos, entrevista lida pela Dra. Adriana Galvão)
DIVERSIDADE SEXUAL. DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES CONSTITUCIONAIS
Direito Penal e a Criminalização da Homofobia. Proteção dos Direitos Fundamentais.
Dr. Luiz Carlos dos Santos Gonçalves.
Bom dia a tod@s. Gostaria de cumprimentar a Prof. Ivete Senise, prestar votos de pronto restabelecimento ao Dr. Marcos da Costa, cumprimentar a Dra. Adriana, não é a primeira vez que ela me convida a este importantíssimo evento, mas é a primeira vez que consegui vir, com muita satisfação. Cumprimento os palestrantes. Gostaria de cumprimentar o Paulo Iotti, tivemos um diálogo interessante, que vai ser citado na palestra.
Venho com muita alegria e trazer uma experiência bastante rica, a meu ver, de diálogo, tentativa de avanço, de progresso, nessa área bem peculiar. O objetivo fundamental da nossa Constituição Federal (CF) é a construção de uma sociedade livre, justa e solidaria, sem preconceitos. Estou entre os que entendem que a CF não tolera nenhuma forma de preconceito e discriminação. A CF é nossa aliada nesse particular. Trago também tema de um livro que escrevi, dormia tranquilo imaginando que ninguém tinha lido (!), o que nos dá conforto (!), mas já vou explicar as razões pelas quais descobri que alguém leu (!).
Estudei o seguinte assunto. A CF, com forte toada de direitos fundamentais, traz um comendo como o que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Veja o termo, o mandamento, a lei “punirá”. Entendo que a liberdade sexual, de identidade sexual, de gênero, de orientação sexual, é uma liberdade fundamental. Está ligada ao direito à intimidade, não só no sentido da vida privada brasileira, à maneira como os americanos interpretam, um espaço de autonomia individual para que as pessoas façam escolhas que só lhe digam respeito, onde o Estado não pode intervir, a menos que haja prejuízo ou risco a terceiros. A vida privada como direito a escolhas pessoais: maneira de amar, viver e ser. O Poder Público nada tem a ver com isso. A meu ver, a liberdade sexual é direito fundamental, plasmado/trazido pela CF. Nem quero entrar em debate que aqui não interessa, se a liberdade sexual é escolha, condição, identidade, para meu enfoque isso não diz respeito. Todas as formas como uma pessoa se identifica se inserem no espaço fundamental da autonomia privada, da intimidade, e o Poder Público não pode fazer nada a respeito, como veremos depois. A literatura jurídica chama isso de direito da personalidade, o modo como se apresenta, o nome que tem, como conduz sua vida etc.
Na minha leitura, e aqui preciso falar de meu livro, a CF diz que a lei deve punir qualquer discriminação atentatória de uma liberdade fundamental, de um direito fundamental. A CF usa esse palavreado em outros dispositivos: manda punir tortura, o terrorismo, o que ofensa o meio ambiente etc. Nesses casos é a Constituição que está determinando ao Poder Legislativo que criminalize comportamentos. Existe normalmente um espaço de conformação do legislador, se vai ser interessante ou não usar o Direito Penal, se estamos bem servidos com sanção administrativa ou civil, mas nesses casos a Constituição não dá esse espaço de liberdade ao legislador. Deixar de atender a CF quando determina a criminalização é descumprir a CF, é estar em mora inconstitucional. A ideia é: a Constituição Federal chamou para si a responsabilidade para conceder proteção penal em alguns itens, donde cabe ao Poder Legislativo cumprir a CF. Não há espaço para ele não punir a tortura apesar da CF mandar punir a tortura, por ser adepto do Direito Penal Mínimo etc. Aqui não há espaço para isso.
Aqui temos um mandado de criminalização, uma ordem constitucional de criminalização. Defendo que há um mandado constitucional de criminalização da homotransfobia. Achei que ninguém tinha lido (!), até que meu nome foi lembrado para integrar a Comissão de Juristas do Novo Código Penal, aí descobri que leram meu livro, muitos que se opõem. Mandaram e-mails a senadores contra meu nome, porque de antemão se posicionou a favor da criminalização da homotransfobia. Aí descobri que tinha leitores. Aí integrei essa comissão de reforma e aqui, quando já da minha escrita, o meu entendimento já era o de que, quando se fala em proteção penal à diversidade de orientação sexual e à identidade de gênero, postura antidiscriminatória, no tema do exercício das liberdades, a gente fala em três coisas: a primeira delas fala em direito à imagem, ao orgulho e à honra de ser como sou. O cidadão brasileiro tem o direito de se orgulhar de ser heterossexual, homossexual, transexual, pansexual etc, isso é um assunto dele, não há razão alguma para alguém dizer que aqui a proteção à honra não se aplica e usar a orientação sexual ou identidade de gênero de alguém para ofender. Então o primeiro espaço de proteção penal se refere aos crimes contra a honra. Da mesma forma que há espaço para punição quando se ofende por raça, entendo que a sanção deveria ser a mesma se a ofensa se der por orientação sexual ou identidade de gênero da outra.
Outro espaço de proteção é o da negativa de direitos a alguém em razão de sua identidade [de gênero] ou orientação sexual. Então, você não pode entrar no elevador por ser negro: não há mera injúria racial, alguém está se recusando em conceder um direito ou faculdade a alguém em razão de sua raça. Da mesma forma que não se pode fazer isso por raça, cor, procedência nacional, religião e etnia, não se pode fazer isso também em razão de identidade [de gênero] ou orientação sexual. É uma ofensa severa recusar serviços a alguém por sua religião, mas também por sua identidade ou orientação sexual. É nesse ponto que a Lei dos Delitos de Intolerância (7716/89) deve ser ampliada para falar também em identidade ou orientação sexual (hoje ela fala em cor, etnia, religião e procedência nacional). É o segundo momento da proteção à diversidade sexual.
Há o terceiro momento e confesso o meu embaraço como cidadão brasileiro de ainda observar esse tipo de situação no Brasil. Nosso avanço civilizatório parece que ainda está truncado. Mata-se e lesiona-se gente no Brasil porque a pessoa é homossexual, transexual etc. Em primeiro lugar, a questão da honra e dignidade, em segundo lugar, de dignidade e negativa de direitos, mas em terceiro lugar a situação é tão absurda que alguém acredita que se pode matar ou bater em alguém por ser gay. Isso é um atraso civilizacional que realmente desaponta muito. Surge aí o terceiro espaço de proteção penal do direito à diversidade sexual.
Criminalizar a homotransfobia é cumprir a Constituição. Há um mandado de criminalização para tanto. E se o legislador, a despeito disso, não fizer nada? Evidentemente se trata de um descumprimento à CF, uma omissão inconstitucional, daí tenho que ver se o Direito dá alguma solução. Na verdade, a CF oferece dois caminhos, talvez três, para combate à omissão inconstitucional. Mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável direitos e liberdades constitucionais. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ainda, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Aí descobri que o Paulo Iotti leu o livro (!). O Paulo acreditou na tese do mandado de injunção, e foi o mentor intelectual de uma ação movida pela ABGLT que pretendia que o STF reconhecesse a mora inconstitucional do legislador em criminalizar a homofobia e da transfobia (Mandado de Injunção 4733). O Paulo e a ABGLT tiveram essa atitude corajosa e altaneira, fica aqui a minha homenagem, e para a surpresa do mundo jurídico, extremamente conservador, escândalo do mundo jurídico, até de luminares do mundo jurídico, o Procurador Geral da República deu um parecer favorável ao mandado de injunção. Disse que realmente aqui o legislador não dá andamento ao projeto e está na hora do STF reconhecer essa mora inconstitucional. Para escândalo da comunidade jurídica. Se quiserem, colocar no buscador, o parecer do PGR no caso da homotransfobia, vão ver 200 artigos dizendo que ele estaria totalmente equivocado. Escrevi com um colega muito querido, o Paulo Iotti também, uma refutação desse posicionamento conservador.
O parecer. O MPF opina pelo conhecimento e provimento parcial do pedido, para considerar a homofobia e transfobia incluídas na lei de racismo, e determinar a aplicação do art. 20 da Lei 7716/89, ou subsidiariamente determinar a aplicação dos dispositivos do PLC 122/06, o famoso projeto anti-homofobia, ou o projeto de novo código penal. O parecer não se tratava de criminalizar uma conduta, mas de que o STF, reconhecendo a mora, mandasse aplicar ao menos ao menos o art. 20, que fala em discriminação. É um importante passo à frente. O PGR se sensibilizou, o STF ainda não. Continuamos onde estávamos.
Quando tive a ocasião de integrar a Comissão de Reforma de Novo Código Penal, para minha surpresa, não houve nenhuma dissidência na Comissão de Juristas responsável pelo Anteprojeto de Novo Código Penal. Colocamos um dispositivo falando que se o homicídio fosse praticado pelo preconceito de homofobia ou transfobia, seria qualificado com pena mais severa. O mesmo para a lesão corporal. O mesmo para os crimes contra a honra. O mesmo para crime de preconceito e discriminação. Portanto, haveria a tipificação dessas condutas de ódio, do que hoje seria a Lei 7716/89, o Novo Código Penal. Portanto, todos aqueles espaços de proteção, a meu ver estavam contemplados no Projeto de Reforma de Novo Código Penal.
Sobre o Projeto. Nunca apanhei tanto na vida. Não teve colunista de direita, esquerda ou esquerda indecisa que não o criticasse. A comunidade jurídico-penal não o poupou de críticas, não vendo nada de útil no Projeto. Trago a debate. Predomina muito no Direito Penal Brasileiro a ideia do Direito Penal Mínimo, que compartilho. Pela leitura que se faz dele, toda criminalização é errada, todo aumento de pena idem. Disso discordo. Sempre há um papel do Direito Penal. Para entenderem o que falo. Tivemos recentemente importante alteração penal. O feminicídio. O homicídio praticado na violência doméstica. A maior parte da doutrina penal é contra. Eu acredito que quando há necessidade constitucional o Direito Penal deve intervir. Vejo isso aqui no que tange à discriminação homofóbica e transfóbica.
Esse Projeto, apesar de muito progressista, não teve muito apoio. Quando aqueles que querem uma sociedade diferente não se unem, os opositores fazem resistência forte. Houve um Substitutivo, que hoje está na segunda edição, usaram o recurso de edição de texto, “localizar”, e cada vez que aparecia “identidade e orientação sexual”, cortaram. Hoje o projeto não fala nada de orientação sexual e identidade de gênero. Reconfirmei ontem, inclusive. O Projeto hoje vira as costas para essa importante necessidade. E vira as costas num momento muito peculiar. O PLC 122, que era o que a imprensa conhecia como “projeto da homofobia”, deixou de tramitar porque foi juntado ao texto do Novo Código Penal. Descontinuaram o PLC, mas não o adicionaram no Projeto. Agora, por uma questão regimental, de tramitação há mais de oito anos, ele foi arquivado definitivamente.
Quero terminar minha fala com uma provocação, queria ouvir o nosso querido Roberto. Na Comissão de Reforma Penal, ouvimos muita gente, e muitos líderes religiosos. Vieram até mim para conversar sobre a proteção penal da homofobia e da transfobia. Alguns vieram conversar, pessoas sérias, senti a sinceridade da devoção, acho que não estariam naquele “mercado da fé”, disseram o seguinte: “na minha visão religiosa de mundo, no livro que adoto como referência pra minha vida, dizem que o casamento é entre homem e mulher, nascidos assim, tenho medo que o projeto me impeça de pregar no púlpito essa visa de casamento”. Eu falei com eles, porque é o diálogo entre diferenças que precisamos fazer no Estado Democrático de Direito. Acho que eles têm direito, no âmbito da sua igreja, dizer que homossexualidade seria errada, não existe transexual, Deus criou homem assim etc. Entendo que no âmbito restrito dos voluntários da fé, esse direito existe. No espaço público, entendo que não existe.
A experiência que eu tive nessa discussão foi fazer o debate com os adversários, não com os “já convertidos”. Aqui temos pessoas já convertidas na causa contra a discriminação. O que me parece peculiar foi o debate com pessoas contrárias, que trouxeram argumentos diversos.
Termino com uma mensagem de preocupação e otimismo. Preocupação. Há tempos não vejo um Congresso tão conservador como esse que temos atualmente, a legislatura mais conservadora de nossa história recente, portanto, perspectivas imediatas terão que ser conquistadas. Otimismo. Se conseguimos num sábado como este estar aqui, se a OAB sensibilizada traz essa campanha belíssima, há um espaço de otimismo. Muito obrigado.
Parentalidade Socioafetiva.
Dr. Cristiano Cassetari
Boa tarde a tod@s. Gosto muito de participar dos eventos da OAB, milito na advocacia, sinto-me muito à vontade aqui, deixo registrados meus cumprimentos à OAB. Recordo-me quando a Comissão de Diversidade Sexual foi recém-instalada, é muito bom ver chegarmos ao IV Encontro Estadual da Diversidade Sexual. É muito bom rever a todos.
O tema é multiparentalidade e parentalidade socioafetiva, minha tese de doutorado na USP. A questão foi o ineditismo, ainda é um tema incipiente na doutrina e na jurisprudência, caminhamos até em passos satisfatórios nas decisões judiciais, em passo semelhante àqueles dos relacionamentos homoafetivos.
Quando começou a existir na jurisprudência o registro de crianças por casais homoafetivos, começou-se a falar que isso seria a multiparentalidade, mas não se trata disso, a multiparentalidade supõe pelo menos três pessoas, isso é multi, três ou mais, romper barreiras, a barreira do modelo dúplice de pai/mãe para existir no registro de nascimento três pessoas. Heterossexuais, homossexuais, não importa, a questão é pensar na criança. Bipaternidade ter dois pais, Bimaternidade duas mães e multiparentalidade ter três ou mais. Chegar na bipaternidade e na bimaternidade já não foi fácil, um Judiciário muito resistente por muito tempo, o mesmo valendo para o MP. Na verdade, a jurisprudência avançou, permitindo que isso ocorresse, acabando com certos preconceitos, principalmente culpando os registradores civis. Pensavam, “meu Deus, duas pessoas do mesmo sexo, quem seria o pai ou a mãe?”, querem ajeitar coisas que não devem ser ajeitadas. Por isso, o CNJ mudou os modelos de certidão no país, hoje as certidões de nascimento não vem mais “pai: / mãe:”, vem “filiação”, que comporta dois homens, duas mulheres ou somente um homem ou uma mulher, assim como comporta ter dois homens e uma mulher, duas mulheres e um homem etc. O Judiciário se viu na contingência de modificar isso. Com a possibilidade da adoção homoafetiva e a inseminação artificial por casais homoafetivos, isso ia inevitavelmente ao Judiciário. Se a criança é criada por duas pessoas do mesmo sexo, o registro precisa reconhecer isso, mas isso infelizmente ainda demanda ação judicial. O sistema exige uma “via amarela de nascimento vivo”, bebê levado pela mãe, aí o pai vai pedir o reconhecimento da paternidade, presumida no casamento. Logo, no caso de pessoas do mesmo sexo, a intervenção do Judiciário se mostra de rigor.
A adoção é também um tema que avançou. A inseminação artificial se deu em muito pelo Judiciário negar a adoção por homossexuais. O MP muitas vezes pedia que a criança fosse ao abrigo “para que ficasse segura” (SIC), enquanto não se decidisse pela possibilidade da adoção por homossexuais. Isso gerou projetos parentais entre pessoas do mesmo sexo. Mas, com a decisão do STF estendendo a união estável a pessoas do mesmo sexo, como o ECA abrange a união estável, a possibilidade de adoção por casais homoafetivos se tornou legal. Mas temos que fazer Justiça ao STJ, que teve uma decisão anterior, da Ministra Nancy Andrighi, reconhecendo a possibilidade de adoção homoparental, na qual a Ministra mostra ter ficado consternada pelo MP ter levado essa questão ao STJ, falando que ele deveria ter deixado a adoção ocorrer da forma como ocorreu.
Muitos casos aconteciam por pedidos de adoção unilateral. Aí estabelecia-se um vínculo socioafetivo com a outra pessoa que criava a criança e a partir daí ver-se como se resolveria a situação jurídica, já que a criança tinha vínculo jurídico parental somente com um dos dois ou uma das duas. A criança chamava ambos de pais ou ambas de mães. Formava-se a posse de estado de filho (nome, estado e fama), e isso acontece mesmo que não haja o bendito registro que diga o nome dos dois ou das duas.
Hoje alguns Estados (PE, CE, MA, AM, SC) já têm provimentos do TJ que autorizam o reconhecimento de socioafetividade em cartório. Sem a burocracia de uma decisão judicial. As partes podem resolver a situação em cartório. Seria muito interessante que tivéssemos em SP isso e, na verdade, um Provimento do CNJ, que deve ser respeitado pelo país inteiro. Peço ajuda de Adriana nesse sentido, para tentar viabilizar isso, prego isso em todos os lugares que vou. Reconhecimento da parentalidade socioafetiva em cartório. Óbvio que deve ser consensual. Sendo incapaz um dos integrantes do casal, a outra pessoa que está lá deve autorizar, sob pena de ação judicial. Para regularizar uma situação pretérita.
Esses projetos parentais também estão trazendo novidades. Mulheres homossexuais buscavam, para ter filhos, material genético em bancos de espermas. Para registrar em nome de ambas as mulheres. Caso mais recente do RS teve um casal homoafetivo de duas mulheres que pediram que um amigo ajudasse com o material genético para uma delas. Ele disse que abria mão da parentalidade em favor delas. Quando a criança nasceu, o rapaz mudou de ideia e quis participar da criação da criança. Foi ao Judiciário para discutir a multiparentalidade, para se colocar no registro o as mães e o pai. Foi o primeiro caso de multiparentalidade envolvendo homossexuais, pois os anteriores implicavam ruptura conjugal com novas famílias formadas. Criança criada pela mãe e padrastro ou pai e madrasta. Aí o padrasto ou madrasta pedia o reconhecimento da multiparentalidade.
Hoje temos muitas crianças criadas por padrasto e madrasta. Aí se instala um desejo e vontade que esse padrasto ou madrasta assuma um papel na relação, que assuma o papel de um parente. Ele(a) não pode ser um(a) estranho(a). Até porque imagine que a única pessoa que tenha um benefício de seguro-saúde seja esse padrasto ou essa madrasta? O plano de saúde não aceita qualquer pessoa como dependente. É preciso que haja um documento que isso estabeleça.
As ações sobre esse tema começam com briga. O biológico quer ficar, o afetivo quer entrar desde que o biológico saia e começa uma “disputa de pontos” para ver “quem é melhor”. O bacana é que o Judiciário começa a tentar resolver a questão na linha do ser melhor manter e incluir sem excluir.
Não concordo com a afirmação de que a parentalidade socioafetiva prevaleça sobre a biológica. Defendo a multiparentalidade, onde ambas prevaleçam. Essa frase foi criada pelas ações negatórias de paternidade. Depois de casamento malfragado, ele abandonava a mulher e não queria pagar alimentos exigidos pelos filhos. Falavam que fizeram favor, porque ele “nem pai tinha”. Ia ao Judiciário e se dispunha a fazer o DNA para provar a ausência de vínculo biológico. Mas nesse caso não dá para tirar o sujeito que voluntariamente reconheceu uma paterniidade, não foi coagido, sabia que o filho não era dele, mas agora acha que é uma brincadeira da qual não quer mais participar. Nesse caso a parentalidade socioafetiva prevalece. Nos demais casos, a socioafetiva pode conviver com a biológica.
Pode acontecer até casos da biológica prevalecer sobre a socioafetiva. Dei aula para o Pedrinho, levado para outro Estado e criado com outro registro. Ele aceitou ceder seus dados para meus estudos, o que muito agradeço. O caso dele é muito interessante. Aos 17 anos, ele chega em casa e falam “ah, é você que foi roubado na maternidade?”. Aí ele descobriu, o caso veio à tona etc. Ele teve que tomar uma decisão, continuar com Dona Vilma ou viver com a mãe biológica. Uma coisa não se pode falar de Dona Vilma, foi ela que criou o menino por 17 anos. Temos que separar as coisas. Não é porque existe um ilícito criminal que vamos negar o elo afetivo entre as pessoas. A parentalidade socioafetiva existe. Se ela prevalecesse sobre a biológica, ele ficaria com Dona Vilma. Mas na contramão de tudo, ele vai viver com os pais biológicos, com quem nunca conviveu. Perguntei: por que você foi conviver com sua mãe biologia? A resposta foi simples, “a maior prova de afeto que eu podia ter na vida foi uma mulher me procurando por 17 anos, nem eu me procuraria, era tempo suficiente para ela ter me procurado, por 17 anos ela manteve o quarto do menino roubado”. Aí entra a conjugação da parentalidade afetiva com a biológica, os filhos devem adotar os pais, mas infelizmente alguns pais não escolhem os filhos. A filiação biológica é dada por Deus, a adoção é um ato de vontade, é um ato de vontade que complementa a paternidade biológica. Há pais que “terceirizam” a criação dos filhos a outros (empregados etc). Vai criar filho na dificuldade de nossa época? A criança tem que ser preparada para o mundo. Quem educa crianças sabe que educá-las é um teste de paciência. Aí num dado de paciência quando isso se torna difícil por compromissos profissionais isso é “terceirizado”. O ato de adoção lembra aquele produto, “não basta ser pai, tem que participar, tem que ser gelol” (!), ser pai biológico deve supor essa “adoção” no filho. Foi isso que o Pedrinho viu nessa senhora que o procurou por 17 anos.
Mas algumas pessoas Darth Vader (!) estão usando isso pro mal, usando para o lado patrimonial, enfurecendo quem defende seriamente o instituto. Perguntam-me se sou favorável a alimentos socioafetivos, dupla herança, tripla herança etc. Se a situação merece a resposta é uma, se não merece a resposta a outra. Cito no meu livro todos os casos existentes. Primeiro Rondônia, depois São Paulo, Paraná, Recife (vários casos), DF, Sergipe, RS, Acre e alguns outros Estados que não foi possível ter acesso à decisão por segredo de justiça, RJ e MG. São vários os casos de multiparentalidade julgados, mas todos têm um laço comum, é a criança ganhando pais ou mães, em todos esses casos. Qual a vantagem da criança? Ela ganhando três pessoas, ela ganha chance de viver com os três por muito tempo, e a ela dê-se as três heranças (ou mais). Aí sou favorável. Mas o problema são casos como o do RJ, que aconteceu com a morte do H. Stern (dono de grupo de joalheria), e a família iniciou o inventário e foi surpreendida com ação de investigação de paternidade post mortem. Um senhor de 52 anos pedindo o reconhecimento da paternidade para que lhe fosse reconhecida parte da herança. A história que esse homem narrava era que ele teve pai registral, que morreu, recebeu herança do pai registral, quando a mãe sabe que o dono da H. Stern morreu, teve uma crise de consciência e contou que o pai dele era H. Stern, e ele disse que decidiu fazer homenagem à mãe, e a forma como encontrou foi pedir um quinhão da herança (!). O advogado da H. Stern alegou que o autor pediu exame de DNA, mas isso seria desnecessário, porque o STJ diz que a parentalidade afetiva prevalece sobre a biológica, então para que investigar? Denomino isso de socioafetividade às avessas, pois ela visa a inclusão, mas esta busca a exclusão. O que espanta é isso, se a multiparentalidade ou parentalidade socioafetiva poderia ser usada de modo puramente patrimonial. O caso ainda não foi definitivamente julgado.
Caso de SC. Parentalidade socioafetiva. Tratava como filho, pagou viagem para a Disney etc. Ação de alimentos virou ação de socioafetividade, quase não se falava de alimentos. A juíza julgou procedente o pedido pela comprovação da existência de elo paterno-filial. Mas em nenhum momento no processo se discutiu o registro civil: notem, uma forma de perceber que as pessoas querem dinheiro é pelo pedido. Se ela pede a filiação, o sobrenome, ela vai ter uma série de decorrências disso, mas quando ela pede o dinheiro e esquece de pedir o pai, o nome, a filiação, a coisa fica complicada. Entendo que a juíza deveria, de ofício (sem pedido) ter determinado a inclusão do nome do pai. Mas pedir alimentos sem pedir o pai? Não faz sentido.
Ações de cunho exclusivamente patrimonial não podem macular o instituto. Ele tem uma série de coisas interessantes que podem ser aplicadas, mas não pode ser maculado por pessoas que miram exclusivamente o patrimônio. As decisões existentes mostram uma tendência do Judiciário a reconhecer a multiparentalidade, mas faltam muitos passos, muitos Estados se manifestarem [os tribunais superiores etc]. Falta reconhecer no registro civil – tenho uma minuta de provimento [anteprojeto] para isto reconhecer, reconhecimento em cartório. Os casos devem ser de inclusão, de multiparentalidade. É uma colaboração que estamos trazendo.
Agradeço a oportunidade à OAB, na pessoa da minha amiga Adriana Galvão.
Dra. Adriana Galvão. Hoje tivemos conosco o Dr. Roberto, juiz de Direito, o Dr. Luiz Carlos, do MP, Profª Flavia, Procuradora do Estado, e não podíamos deixar de usar um advogado para fechar nosso evento. Quero lhe cumprimentar em nome da advocacia por tratar, nos tribunais, de matérias tão específicas no Judiciário. Queria lhe fazer uma consulta (!). Um casal do mesmo sexo feminino. Fizeram “inseminação caseira”* e gostariam que lhes fosse dado um amparo jurídico sobre o que poderia acontecer no ato, por não terem condições financeiras de recorrer a uma clínica de reprodução humana. Ela está grávida, no quarto mês de gestação. Cidade de interior, questão mais complicada. Então, Dr. Cristiano, queria saber o que o Sr. pensa dessa questão, pois sabemos que existem. Olha como tratamos de questões sociais, direito à livre expressão sexual, mas na hora confesso que fiquei preocupada com a questão de que não sabem de quem é o material genético – entregaram a seringa, hoje dizem que não querem, que só quiseram ajudar. Por que dois homens e não um só? Acho muito louco (!), é diferente, temos que saber como buscar isso. Dr. Roberto, o Sr. já ouviu algo assim? (sim!), nossa, já?! Então passo ao Dr. Cristiano.
*Um casal homoafetivo masculino e outro feminino. O masculino mantém relações sexuais, o material genético é entregue a uma das meninas que implanta na outra.
Dr. Cristiano. Existe presunção mater semper certa est, a maternidade da partiriente é certa, por presunção. Depois de registrar na maternidade da mãe que pariu, poderíamos pensar na socioafetividade em relação à parceira. Se levarmos a história ao Judiciário, temo pela decisão que pode ocorrer. Não sei se a melhor estratégia é falar a verdade. Quando se fala que as pessoas são homossexuais, exige-se que haja comprovação médica de tudo. Essa questão caseira traz um problema sério para argumentar perante um juiz de Direito, quem ficaria com as crianças? Pois, dependendo do juiz que recebeu o processo, falaria que como não doou da forma anônima, o incluiria. Uma juíza de Brasília, do IBDFAM, Ana Lousada, tem caso muito interessante de multiparentalidade. Mulher estuprada engravidou, mas era casada, ele violentou a empregada casada, o marido viu tudo isso, ela não aguentou, ficou super mal e contou o que aconteceu. Pessoas muito humildes, cidade pequena, não tiveram coragem de fazer nada por temer perder o emprego (moravam na fazenda), quando a criança nasceu, o homem a registrou e a tratava com todo carinho e afeto. Mas teve um problema, pai negro e criança negra, muito bullying ela sofreu. Quando o patrão mandou os dois embora, eles criaram coragem e foram ao Judiciário, buscar a regularização. Entendeu-se que o agricultor seria melhor pai por seu dinheiro, melhores condições financeiras. Esse homem que amava tanto a menina, não quis sair do registro de nascimento. Foi feito o DNA, foi constatado isso, e quando disse que não queria sair porque ama a menina, o fazendeiro espertalhão disse que não queria ser destruidor de lares (!), então “abriu mão de ser pai em prol da felicidade familiar”. A juíza disse que ele é o último a sair dessa história, se alguém for sair será o afetivo, logo, decidiu que a criança ia ter multiparentalidade, dois pais e uma mãe. Fez o inverso que os pais queriam, pensando na criança.
A minha preocupação é essa. Sabendo por exame quem seria, ele ingressaria na parentalidade.
Dr. Roberto Lorea. Tendo a concordar com o expositor, a gente sabe como é cabeça de juiz (!). A decisão foi do Dr. Rafael Cunha, do RS; se isso conforta, vamos dar um curso a 79 juízes, a corregedoria nos convidou, o pessoal está querendo que os novos magistrados tenham um pensamento mais aberto. Eu não teria dificuldade nenhuma em reconhecer a dupla paternidade, é algo muito comum no meio LGBT essa “inseminação caseira”, por falta de acesso a outros meios. Acho que o que o expositor com toda prudência quis colocar era o que acontecia até recentemente com duas mães ou pais. Ia um de cada vez ao Judiciário. Eu sou uma pessoa provocativa, eu gosto que provoquem os juízes para que as discussões aflorem.
Queria perguntar uma coisa ao expositor. Padrasto convive cotidianamente com a criança, a mãe concorda. É citado o pai biológico? Porque isso gera ciúmes. Se não houver iniciativa do pai biológico, ele é citado para dizer se concorda com a inclusão?
Dr. Cristiano. Sim, é citado. O consenso é no caso de pai falecido, o consenso seria só da mãe. Sendo vivo, tem que ser citado e participar do processo, devendo-se verificar o melhor interesse da criança, e não a vontade de ambos. “Eu só entro se ele sair, eu to aqui dentro e ninguém pode sair/entrar” etc. A decisão teria que pensar mais na pessoa do reconhecido [da criança] que de ambos aí. A multiparentalidade não violaria o direito de ninguém.