Mandado de Injunção e Criminalização de Condutas. O MI n.º 4733.

A ABGLT ingressou com mandado de injunção visando a criminalização específica da homofobia e da transfobia – trata-se do MI n.º 4733, no qual consto como advogado signatário da ação. No presente artigo, apresento um resumo dos fundamentos jurídicos da ação (que possui 88 páginas e cuja íntegra consta de link do segundo parágrafo deste escrito) e algumas explicações acerca dos mesmos e dos objetivos que eu e a ABGLT temos com tal iniciativa.

O mandado de injunção e o dever constitucional do Congresso Nacional de Criminalizar a homofobia e a transfobia. Fundamentos do mandado de injunção n.º 4733.

Por Paulo Roberto Iotti Vecchiatti

Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Especialista em Direito Constitucional pela PUC/SP. Bacharel em Direito pelo Instituto Presbiteriano Mackenzie/SP. Advogado. Autor do Livro “Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos. Co-autor dos Livros “Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo” (organizado por Maria Berenice Dias) e “Minorias Sexuais. Direitos e Preconceitos” (organizado por Tereza Rodrigues Vieira). Membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual.

A ABGLT publicou nota informando que ingressou com mandado de injunção perante o Supremo Tribunal Federal pleiteando o reconhecimento do dever constitucional do Congresso Nacional em criminalizar a homofobia e a transfobia. Como o advogado que assinou a ação em nome da ABGLT e em razão da polêmica que a ação certamente trará, decidi publicar este artigo explicitando os fundamentos jurídico-constitucionais que justificam desde o cabimento do mandado de injunção para criminalização de condutas quanto a procedência dos pedidos dele constantes, em especial o de declaração da mora inconstitucional do Congresso Nacional na referida criminalização.

Inicialmente, uma advertência e um pedido: a petição inicial possui oitenta e oito páginas, razão pela qual o presente artigo apenas resume o que ali se expõe. Logo, a ética demanda que os críticos primeiro leiam a íntegra da ação para, somente após compreenderem integralmente suas razões, poderem tecer suas críticas. Como a íntegra da ação não se encontra (pelo menos até o momento) disponível no site do STF a quem não seja advogado(a) com procuração para atuar no caso, segue link com a íntegra da mesma, na cópia fornecida pelo Tribunal em seu site a quem atue, como advogado(a), no caso: https://skydrive.live.com/?sc=documents&cid=467b1ad1742ba27e#cid=467B1AD1742BA27E&id=467B1AD1742BA27E%21156&sc=documents

Deixo de postar a íntegra do artigo aqui por pretender publicá-lo em uma revista jurídica, em razão disso, deixo aqui a “breve síntese” das teses desenvolvidas na ação:

O presente mandado de injunção visa obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima com base na parte final do art. 5º, inc. LXXI, da CF/88, por ser esta medida absolutamente necessária para que não seja inviabilizado faticamente o exercício da cidadania da população LGBT brasileira na atualidade, bem como de seu direito fundamental à segurança, tendo em vista que:

(i) o art. 5º, inc. LXXI, da CF/88 permite a impetração de mandado de injunção visando a criminalização específica de condutas quando esta situação se configure necessária para o exercício das prerrogativas inerentes à cidadania das vítimas em questão, pois, do texto normativo que afirma que “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, extrai-se, por interpretação, a norma segundo a qual ele reconhece que conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma criminal regulamentadora de punição criminal torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e/ou, ainda, de prerrogativas inerentes à cidadania da população que necessita de tal proteção criminal, como é o caso da população LGBT no atual contexto histórico brasileiro;

(i.1) considerado o princípio da proporcionalidade em sua vertente da proibição de proteção deficiente, tem-se que é necessária a criminalização específica das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima porque o atual quadro de violência e discriminação contra a população LGBT tem tornado faticamente inviável o exercício dos direitos fundamentais à livre orientação sexual e à livre identidade de gênero das pessoas LGBT em razão do alto grau de violência e discriminação contra elas perpetradas na atualidade, donde inviabilizado, inclusive, o direito fundamental à segurança desta população. Com efeito, nunca foi tão grande o assassinato de homossexuais e pessoas LGBT em geral, que chegou a nefasto recorde em 2011 e o ultrapassará em 2012, consoante noticiado pelo Grupo Gay da Bahia[1], cujas pesquisas devem ser aceitas ante a inércia do Estado (sua falta de vontade política) em realizar pesquisas oficiais acerca do tema, apesar de ter-se comprometido a tanto desde o PNDH n.º 2[2] (Plano Nacional de Direitos Humanos n.º 2)… sendo que até o Departamento de Estado dos Estados Unidos reconhece a alta incidência da homofobia no Brasil com base nesses relatórios do GGB[3]; chegando-se ao absurdo de um padrasto matar seu enteado por não aceitar sua homossexualidade…[4] Da mesma forma, consoante noticiado pela Folha de São Paulo, nunca foi tão grande o número de homossexuais que pedem asilo no exterior por considerarem inviável viver no Brasil dada a homofobia (e transfobia) existente(s) no país[5]. Assim, tais fatos demonstram o cabimento do presente mandado de injunção, por verdadeiramente inviabilizado o direito à segurança (a uma vida segura, à tranquilidade) da população LGBT e, assim, o direito à livre orientação sexual e à livre identidade de gênero (cf. art. 5º, caput, e art. 3º, inc. IV, da CF/88), bem como inviabilizada faticamente a cidadania de tais pessoas por todo este contexto de insegurança em que vivem na atualidade;

(i.1.1) o princípio da proporcionalidade, na acepção da proibição de proteção deficiente, demanda pela atuação estatal por intermédio do Direito Penal para proteção de bens jurídicos como consequência da mudança de paradigma do Estado de Direito, que deixou de ser puramente Liberal para se tornar um Estado Constitucional Democrático e Social de Direito, que demanda atuações positivas do Estado para proteção dos direitos fundamentais, como o direito fundamental à segurança da população LGBT, em especial pelos demais ramos do Direito não terem se mostrado suficientes para coibir as agressões, as ofensas, os homicídios, as ameaças e as discriminações cometidas contra pessoas LGBT por sua mera orientação sexual não-heteroafetiva/heterossexual e/ou identidade de gênero transgênera, donde inclusive a ideologia do Direito Penal Mínimo justifica a criminalização específica aqui pleiteada (afinal, se o Direito Penal Mínimo prega que o Direito Penal deve atuar como ultima ratio, então, quando falham os demais ramos do Direito, ele deve atuar para proteger os bens jurídicos em questão);

(ii) a ABGLT – Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais é parte legítima para propor mandado de injunção coletivo em favor da população LGBT, tendo em vista que tem em seus objetivos institucionais consagrados em seu estatuto social a promoção dos direitos das pessoas LGBT e o combate à homofobia/transfobia (cf. arts. 3º e 4º de seu Estatuto Social), donde possui pertinência temática para tal ação, e por estar constituída há quase duas décadas, atendendo assim aos requisitos da legislação para propositura de ações coletivas, pois, considerando que se aplica ao mandado de injunção a legislação do mandado de segurança por analogia (STF, MI n.º 107), o fato da ABGLT ter legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo em prol da população LGBT lhe garante legitimidade para a propositura deste MI coletivo;

(iii) existe ordem constitucional de legislar criminalmente que obriga o legislador a criminalizar a homofobia e a transfobia, tendo em vista que:

(iii.1) a homofobia e a transfobia constituem espécies do gênero racismo, na medida em que racismo é toda ideologia que pregue a superioridade/inferioridade de um grupo relativamente a outro (e a homofobia e a transfobia implicam necessariamente na inferiorização da população LGBT relativamente a pessoas heterossexuais cisgêneras – que se identificam com o próprio gênero), consoante reconhecido por esta Suprema Corte no paradigmático caso Ellwanger (STF, HC n.º 82.424-4/RS), bem como referendado pela doutrina de Guilherme de Souza Nucci, donde enquadrada a obrigatoriedade da criminalização específica da homofobia e da transfobia no disposto no art. 5º, inc. XLII, da CF/88, que impõe ao legislador o dever de elaboração de legislação criminal que puna o racismo, donde também o racismo homofóbico e transfóbico (cuja não-criminalização específica gera omissão inconstitucional parcial); ou, subsidiariamente, caso assim não se entenda, no que não se acredita e se aventa unicamente por força do princípio da eventualidade

(iii.2) a homofobia e a transfobia inequivocamente se enquadram no conceito de discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais, donde enquadradas, nesta hipótese subsidiária (caso não se as entenda como espécies do gênero racismo), no disposto no art. 5º, inc. XLI, da CF/88, que, no presente caso, impõe a elaboração de legislação criminal que puna as ofensas (individuais e coletivas), os homicídios, as agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima, porque uma legislação não-criminal punitiva não tem se mostrado apta a coibir a homofobia e a transfobia nos Estados e Municípios que possuem leis administrativas para tanto, donde o princípio da proporcionalidade na vertente da proibição de proteção insuficiente demanda pela elaboração de legislação criminal que puna referidas discriminações de sorte a garantir uma proteção eficiente à população LGBT, tanto por questões topográficas (tal dispositivo encontra-se na parte criminal do art. 5º da CF/88), quanto porque, ao exigir que a lei puna com efetividade qualquer discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais, como as discriminações por orientação sexual e por identidade de gênero, mediante o texto normativo segundo o qual “a lei punirá discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais”, ele já estabelece de plano que a lei deve punir referidas discriminações, retirando do legislador qualquer liberdade de conformação ou mesmo juízo de conveniência e oportunidade de decidir se quer ou não puni-las, obrigando-os, por dirigismo constitucional, a elaborar referida legislação [criminal] punitiva;

(iii.3) todas as formas de homofobia e transfobia devem ser punidas com o mesmo rigor aplicado atualmente pela Lei de Racismo, sob pena de HIERARQUIZAÇÃO DE OPRESSÕES decorrente da punição mais severa de determinada opressão relativamente a outra (pois isto passará à sociedade a mensagem de que o fato punido mais severamente seria “mais grave” que o fato punido menos severamente), algo absolutamente descabido quando as opressões são equivalentes, como no presente caso, pois se as opressões são equivalentes, a lei deve puni-las da mesma forma, sob pena de inconstitucionalidade por omissão e/ou por proteção deficiente, pois, por serem opressões equivalentes (aquelas contra negros e contra homossexuais, por exemplo), devem elas ser punidas de forma idêntica, por força da isonomia enquanto direito à igual proteção penal por força da inconstitucionalidade da referida hierarquização de opressões por ela afrontar a dignidade da pessoa humana – visto que referida hierarquização de opressões declara os grupos inferiormente protegidos como “menos dignos” que os superiormente protegidos, afrontando-se a noção de igual dignidade humana decorrente da simples humanidade das pessoas[6];

(iv) logo, enquadradas a homofobia e a transfobia na ordem constitucional de legislar criminalmente do art. 5º, inc. LVII, da CF/88 ou, subsidiariamente, na ordem de legislar punir criminalmente do art. 5º, inc. LVI, da CF/88, tem-se por caracterizada a mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima, portanto, plenamente possível e procedente o pedido de declaração da mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização específica de tais condutas e intimação do Congresso a saná-la mediante a aprovação de lei respectiva, o que desde já se requer;

(v) assim, reconhecida a mora inconstitucional do Congresso Nacional neste caso, plenamente possível e procedente o pedido cumulativo que o Supremo Tribunal Federal fixe um prazo razoável para a elaboração da referida legislação criminalizadora, sugerindo-se aqui o prazo máximo de um ano, tendo em vista que o Congresso Nacional já discute o tema desde 2001 (PL[7] n.º 5.003/01), sendo que desde o final de 2006 encontra-se em discussão no Senado Federal (PLC[8] n.º 122/06), donde o referido prazo razoável não precisa ser longo para tanto, por já muito debatido o tema no nosso Parlamento, inclusive com a realização de audiências públicas – o Congresso deve efetivar tal criminalização específica em prazo razoável (sendo que, se tal criminalização específica for como crime de racismo, mediante sua inclusão na Lei de Racismo), que já considere o lapso transcorrido na tramitação de tal projeto ao longo dos anos;

(vi) no mesmo sentido, ultrapassado o prazo razoável fixado por esta Suprema Corte para a elaboração de referida legislação criminal, ou caso a Corte entenda desnecessária a fixação de prazo para tanto e considerando que às ordens constitucionais de legislar deve ser reconhecida eficácia jurídica positiva efetiva para que não se tornem, na prática, meros conselhos despidos de imperatividade jurídica, tem-se por plenamente possível e procedente o pedido cumulativo de que esta Suprema Corte aplique a corrente concretista geral do mandado de injunção também neste caso, como fez para a regulamentar a greve os servidores públicos civis (STF, MI n.º 670, 708 e 712), pois considerando que o STF, corretamente, superou a exigência absoluta de lei para regulamentar tal tema como forma de se garantir a imperatividade jurídica positiva da respectiva ordem constitucional de legislar e a imperatividade da decisão da Corte sobre o tema, nada impede que supere também a exigência absoluta de lei para criminalizar de forma específica as ofensas (individuais e coletivas), os homicídios, as agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima com base nos mesmos fundamentos – pois interpretar o disposto no art. 37, inc. VII, da CF/88 como “norma de eficácia limitada”, como sempre fez esta Suprema Corte (cf., v.g., MI n.º 20, MI n.º 485, MI n.º 585 e MI n.º 631) no sentido de já garantir referido direito de greve a servidores públicos civis mas condicionar seu exercício à existência de lei formal aprovada pelo Parlamento, significa dizer que a norma oriunda da interpretação do referido texto normativo era aquela segundo a qual “não há exercício do direito de greve no serviço público sem lei anterior que o defina”, o que é rigorosamente o mesmo significado da afirmação constitucional segundo a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim, tem-se que, se o STF, corretamente, superou a exigência de lei formal em sentido estrito elaborada pelo Parlamento no primeiro caso para poder assim cumprir a ordem constitucional de legislar respectiva, ele pode perfeitamente fazê-lo também para cumprir ordem constitucional de criminalizar a homofobia e a transfobia, já que os mesmos fundamentos também justificam esta hipótese aqui defendida, mediante a punição criminal específica das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima, pois a norma implícita relativa ao direito de greve dos servidores públicos civis supra explicitada tem o mesmo significado que a norma explícita relativa a criminalizações aqui transcrita, razão pela qual, repita-se, se o STF superou a exigência de lei formal aprovada pelo Congresso Nacional no primeiro caso para fins de dar efetivo cumprimento à lógica e à teleologia dirigente da respectiva ordem constitucional de legislar, também pode fazê-lo no segundo caso, para fins de dar cumprimento à ordem constitucional de criminalizar a homofobia e a transfobia mediante a referida punição criminal;

(vi.1) tal superação da exigência de legalidade estrita parlamentar para que o STF efetive a criminalização específica da homofobia e da transfobia é juridicamente possível pela ausência de proibição normativa a tanto[9] e, ainda, se faz necessária no atual contexto brasileiro na medida em que nosso Parlamento lamentavelmente nega a supremacia constitucional ao se recusarem a elaborar referida legislação criminal – se limitando a fazer críticas descabidas ao projeto existente quando da propositura da presente ação (PLC n.º 122/06), mesmo quando o dispositivo que ensejou tais críticas foi retirado mediante substitutivo da Senadora Fátima Cleide, sem, todavia, apresentarem qualquer alternativa que considerasse viável para a referida criminalização específica e, para piorar, sequer permitir a votação do projeto (em postura hipócrita de se opor ao mesmo mas não votar contra ele para não passar a impressão de “politicamente incorretos”), o que prova a pura e simples má vontade institucional do Parlamento Brasileiro em referida criminalização específica, de sorte a tornar evidente a mora inconstitucional do Legislativo neste caso concreto e tornar evidente, ainda, que é necessária a atuação desta Corte em sua função contramajoritária, impondo ao Congresso Nacional a criminalização específica das ofensas (individuais e coletivas), agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima para garantir que não seja inviabilizada a cidadania e/ou não sejam inviabilizados os direitos fundamentais à segurança (proteção eficiente) e à livre orientação sexual e à livre identidade de gênero, pois temos aqui típica opressão da minoria pelo despotismo da maioria parlamentar que se recusa a efetivar esta absolutamente necessária e obrigatória criminalização específica, por imposição constitucional;

(vi.2) uma teoria da constituição dirigente adequada ao texto e ao contexto brasileiros[10] demanda pela solução aqui aventada, pois o texto constitucional brasileiro é dirigente e ordena as criminalizações aqui requeridas, ao passo que o contexto pátrio lamentavelmente mostra um Parlamento que desrespeita a supremacia constitucional e a imperatividade das decisões desta Suprema Corte ao não elaborar a legislação imposta constitucionalmente mesmo após cientificado/intimado deste dever por decisão desta Suprema Corte, como o notório histórico de decisões de mandados de injunção relativas à regulamentação da greve dos servidores públicos civis prova à saciedade;

(vii) deverá ser, ainda, fixada a responsabilidade civil do Estado Brasileiro a indenizar as pessoas vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela sua orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta enquanto tais condutas não forem criminalizadas de forma eficiente, visto que o Estado Brasileiro mostra-se conivente com a homofobia e a transfobia ao não fornecer proteção eficiente à população LGBT mediante a criminalização específica de tais condutas, responsabilidade civil esta declarada quando reconhecida a mora inconstitucional do Congresso Nacional em criminalizar a homofobia e a transfobia inclusive quanto a fatos pretéritos a tal reconhecimento ou, subsidiariamente, ao menos relativamente aos fatos ocorridos desde tal reconhecimento (de mora inconstitucional).

Essas são, em síntese, as razões do presente mandado de injunção, cuja íntegra pode ser conferida no link disponibilizado no início desta postagem.